臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度簡上字第一七三號
上 訴 人 丙○○
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十一年九月十八日臺灣臺南地
方法院新市簡易庭九十年度新簡字第七七六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二十 三萬五千元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠被上訴人向訴外人台南區中小企業銀行新市分行（以下簡稱台南企銀新市分行 ）借款後，存摺與印鑑章均由被上訴人親自保管，何來借款全為上訴人與配偶 所支用？被上訴人於民國（下同）九十一年四月二十六日審理時陳述，其印鑑 與存摺係上訴人於八十六年所寄還，然上訴人曾連續多次要求被上訴人舉出「 寄還存摺與印鑑」之郵局掛號回執條，被上訴人均置為不提，足見被上訴人所 言其「存摺與印鑑」均由上訴人與配偶保管與使用云云，不足採信。 ㈡依被上訴人所言，系爭借款由上訴人使用，則上訴人以系爭借款借予第三人使 用時，第三人提供擔保物所設定之抵押權人竟非上訴人或其配偶，相反的卻設 定予與本案無關之被上訴人兄長林窓堂名下，豈不令人質疑，無法採信。 ㈢被上訴人主張系爭借款利息，部分由上訴人為負責人之芙玉寶實業有限公司（ 以下簡稱芙玉寶公司）轉帳繳納，部份則由上訴人配偶林鈴芳所繳。惟上訴人 所持芙玉寶公司存摺並無轉帳繳納系爭借款利息之交易紀錄，上訴人亦僅有此 一本存摺，而銀行繳息資料僅為部份（委託代繳部份），而非全部（含被上訴 人自己繳交的紀錄），足見銀行資料不實，且被上訴人隱瞞真實。 ㈣被上訴人住所在台南新市鄉，其服務地點為台南縣安定鄉，被上訴人委託上訴 人之配偶林鈴芳（亦為被上訴人之二姐）代繳利息，因其姊弟二者較有往來， 此由林鈴芳代被上訴人照顧小孩之情事可證明姊弟親情存在，不應以路程遠近 來認定代繳利息事實之「有」、「無」。且被上訴人於借款開始即背著其妻付 息，系爭借款利息有時由被上訴人自行繳納，有時款項不足，即委託上訴人配 偶林鈴芳湊足不足款後代為支付，林鈴芳所代墊之款，被上訴人均以現金償還 ，上訴人如何提出佐證？又何以認此有違常理而判定此不爭事實不足採信？ ㈤被上訴人所舉證人林麗雲、張月娥，均與上訴人及配偶林鈴芳完全不認識，上 開證人對其轉帳所受領之款一百萬元及二十八萬元均未陳述其設定抵押權、借 貸、償還與上訴人有何關聯。張月娥與林鈴芳沒有金錢往來，張月娥所有供擔 保之抵押物抵押權狀係由證人林窓堂保管中；證人方興國雖有向林鈴芳週轉現
款，然若是十萬元、二十萬元、三十萬元之金額都是由林鈴芳偕同至代書處借 款，由方興國與代書自己談；至於證人林麗雲及其夫，林鈴芳與之均不熟，亦 無金錢往來。
㈥原審僅憑被上訴人片面以上訴人與配偶林鈴芳需用錢委由被上訴人提供土地供 擔保及出名為借款人，於借款貸放後由上訴人配偶林鈴芳提領使用等情，即採 信被上訴人所言。又僅憑被上訴人片面辯稱兩造約定本件借款本息應由上訴人 負責償還及繳納，未傳訊上訴人配偶林鈴芳到庭對質及查明是否確係林鈴芳提 領使用，即採信被上訴人之陳述，顯有違誤。上訴人無需用錢，無需以不動產 設定抵押向銀行借貸，雖上訴人自有房屋因向政府優惠現役軍人之華夏貸款而 設定二個抵押權給中國農民銀行，但這些債務均已清償完畢。被上訴人未舉證 證明上開所謂「兩造約定借款本息由上訴人償還」之證明，無從認定被上訴人 抗辯堪可憑採。
㈦證人林鈴芳於準備程序中，經受命法官詢問各該取款單、匯款單及付息存款單 有些顯然是證人林鈴芳的筆跡，證人林鈴芳證稱其沒有保管印鑑章，全部的簽 名均非其所簽，有些阿拉伯數字有點像其字跡，因當時證人林鈴芳在新市市場 做生意，被上訴人有勤務時會委託證人林鈴芳去提款，然林鈴芳並未持有被上 訴人之存摺、印鑑章，亦未逕自被上訴人帳戶中提款。被上訴人有時會拿錢要 林鈴芳為其匯款繳息，有時會將錢寄來證人林鈴芳的劃撥帳戶，再由林鈴芳幫 其繳息，乙○○存摺交易明細表上八十四年八月至九十年三月之付息交易，只 要是證人林鈴芳名字所匯都是受被上訴人委託所為，至以上訴人名義匯入是因 台南企銀通知上訴人要繳息，否則要拍賣擔任連帶保證人之上訴人不動產，上 訴人才去繳息。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提芙玉寶公司存摺影本一件、臺灣高等法院 高雄分院九十一年度上易字第七二五號判決一件為證（以上均為影本），聲請調 閱張月娥所有不動產設定抵押權登記資料、林窓堂財產歸戶資料，聲請命被上訴 人提出受領印鑑章郵件掛號回執及提出上訴人保管其印鑑與存摺之證明，並訊問 證人林鈴芳、林窓堂。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠本件被上訴人向台南企銀新市分行借款係因上訴人及其配偶林鈴芳需錢孔急向 被上訴人借錢，被上訴人無法貸予所借之巨額款項，上訴人夫妻遂提議以被上 訴人作為借款人向台南企銀新市分行借款三百萬元，由上訴人擔任連帶保證人 ，兩造約定上開借款之本息均應由上訴人自行負責繳納。此可由本件借款貸放 後之利息均由上訴人配偶林鈴芳繳納或由上訴人擔任負責人之芙玉寶公司帳戶 轉帳繳納可證。系爭貸款案件，實際借款人實乃為上訴人，被上訴人僅為形式 上之借款人，被上訴人未曾付過任何本息，兩造即約定本息由上訴人繳納，則 上訴人對被上訴人主張代償之法律關係，即無可取，有違誠信原則。 ㈡本件借款全部均由上訴人及其配偶林鈴芳所使用，林鈴芳從事岷間放款業務， 經常需巨款周轉使用，被上訴人帳戶存摺及印章亦由上訴人保管使用，上訴人
所有坐落屏東縣南州鄉○○段五一○之二五地號土地及地上建物門牌屏東縣南 州鄉○○路七十五號房屋，於八十二年一月至八十四年八月間即屢屢向銀行告 貸，上訴人稱以其財力無須以被上訴人為借款人向台南企銀新市分行借款云云 ，實不足採信。本件借款人確係上訴人，業經證人林瑋青、林窻堂到庭證述屬 實。證人林瑋青、林窻堂與本案兩造均有親屬情誼（該二名證人與被上訴人及 上訴人之配偶林鈴芳均為相同父母所生之親兄弟姐妹），且該二名證人與兩造 間並無任何積怨仇恨，實無偏頗用以報復上訴人之必要。再者，證人林瑋青亦 為系爭銀行借貸契約之連帶保證人，其本人亦須面對債權人將來之追討，目前 上訴人財產均遭查封求償；而被上訴人身為公務人員尚有財產資力，證人林瑋 青實無必要指證無資力之上訴人係借款人，致日後無從求償，故證人核無作偽 證之動機，所言應足採信。按前開說明被上訴人已善盡舉證責任，業經原審法 院認事用法無誤，上訴人所辯均屬卸責之辭，難堪採信。 ㈢被上訴人在台南企銀新市分行所設帳戶存摺、印章，均由上訴人持有保管使用 ，上訴人僅以郵寄返還印章，沒有還存摺，因時隔已久，被上訴人未留存郵局 掛號資料，被上訴人於八十六年另向台南企銀新市分行申請新存摺，以便辦理 信用貸款，惟此與系爭借款無涉。被上訴人任職新市分駐所警員，若要繳款， 就近至台南企銀新市分行即可，何必匯到屏東要證人林鈴芳幫忙繳，且林鈴芳 自認匯款單的阿拉伯數字很像她寫的，被上訴人認為包括簽名都是她寫的。又 系爭借款係八十四年間所借，被上訴人小孩在八十五年十二月二十六日出生， 八十六年二月二十八日才請林鈴芳來帶小孩，期間亦僅一年，而林鈴芳繳納系 爭借款利息期間係自八十五年起至八十八年止。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺灣屏東地方法院九十年度執字第二一一 八號、九十一年度執字第七九一號債權憑證各一件（以上均為影本），並聲請訊 問證人甲○○。
丙、本院依職權函台南企銀新市分行調取系爭借款相關資料、還款明細、乙○○帳戶 全部交易明細、現金存款憑條及取款憑條，函台南區中小企業銀行善化分行、新 市分行、台南縣新市鄉農會查證系爭借款資金流向，並調取本院八十五年度執字 第四八六三號強制執行案卷。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於八十五年六月十五日以上訴人及訴外人林瑋青 為連帶保證人，向訴外人台南企銀新市分行借款三百萬元，約定利息按銀行基本 放款利率減年息百分之零點七按月計付，如遲延給付本息時，喪失期限利益，並 自逾期日起六個月內按約定利率百分之十，逾期超過六個月以上，按約定利率百 分之二十計付違約金。被上訴人並提供所有坐落台南縣新化鎮𦰡拔林五五一之二 一、五五一之二四地號土地設定抵押權以擔保上開借款。詎被上訴人自八十九年 三月十五日起即未依約繳付本息，台南企銀新市分行因而聲請假扣押上訴人之不 動產及在台灣銀行潮洲分行之存款。上訴人不得已乃向台南企銀新市分行清償被 上訴人所積欠之遲延利息及違約金二十萬八千八百零二元、訴訟費二萬六千一百 九十八元，合計二十三萬五千元。被上訴人為借款人，自應償還上訴人所代為給 付之上開款項。爰依民法第七百四十九條之規定，請求被上訴人給付二十三萬五
千元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息， 並願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：因上訴人及其配偶林鈴芳需錢孔急向被上訴人借款，被上訴人無 力貸借，上訴人夫妻遂提議以被上訴人作為借款人，向台南企銀新市分行借款三 百萬元，由上訴人及林瑋青（即被上訴人之大姐）擔任連帶保證人，兩造約定上 開借款本息均由上訴人自行負責繳納，此由系爭借款貸放後之利息均由上訴人配 偶林鈴芳繳納或由上訴人擔任負責人之芙玉寶公司轉帳繳納可證，系爭借款實際 借款人係上訴人，被上訴人僅為形式上之借款人，借款亦由被上訴人夫妻提領使 用，兩造既約定本息由上訴人繳納，則上訴人依代償之法律關係請求被上訴人給 付二十三萬五千元及其法定利息，即無可取等語置辯。三、上訴人主張被上訴人於八十五年六月十五日向訴外人台南企銀新市分行借款三百 萬元，以上訴人為連帶保證人，約定利息按銀行基本放款利率減年息百分之零點 七計付，如遲延履行時，喪失期限利益，並自逾期日起六個月內按約定利率百分 之十，逾期超過六個月部分，按約定利率百分之二十計付違約金。被上訴人並提 供所有坐落台南縣新化鎮𦰡拔林五五一之二一、五五一之二四地號土地設定抵押 權以擔保上開借款。系爭借款自八十九年三月十五日起未繳付利息，台南企銀新 市分行因而聲請假扣押上訴人之不動產及在台灣銀行潮洲分行之存款，上訴人乃 向台南企銀新市分行清償系爭借款積欠之利息、違約金二十萬八千八百零二元、 訴訟費二萬六千一百九十八元，合計二十三萬五千元等情，業據提出放款利息收 據一紙、現金收入傳票二紙、匯款申請書二張、台南企銀新市分行覆函一紙等為 證，並有台南企銀新市分行檢送之系爭借款借據、借款展期約定書、放款帳明細 表各一份、放款撥款傳票三紙、交易明細表一份、他項權利證明書、抵押權設定 契約書等附卷可稽，且為被上訴人所不爭執，自堪信上訴人此部分主張為真實。四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七 十七條前段定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主 張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之 責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院十八年上字第二八五五號著有判例可資 參照）。本件被上訴人對於上訴人主張上訴人為系爭借款之連帶保證人，且清償 二十三萬五千元之事實，並不爭執，惟否認被上訴人有代償該二十三萬五千元之 義務，辯稱：借款時兩造約定系爭借款由上訴人夫妻提領使用，上訴人並承諾借 款本息由渠等繳納等語，既為上訴人否認，揆諸前開法律規定及判例意旨，自應 由被上訴人就其抗辯之事實負舉證責任。經查： ㈠上訴人於八十四年二月二十五日即向台南企銀新市分行借款二百五十萬元，當 日即撥款至被上訴人在八十四年二月二十二日所設台南企銀新市分行第一○四 六二三號帳戶內，同日領出八十五萬元，餘額中三十五萬元以取款憑條領出， 轉帳入台南縣新市鄉農會甲存第一一二一－二號張月娥帳戶，二十八萬元以取 款憑條領出，轉帳入台南企銀善化辦事處活儲一○四六二－三號彰誠土木包工 業蘇友良帳戶，復於八十四年二月二十七日再以取款憑條領出一百萬元，存入 台南企銀活儲○九四五五一號方興國帳戶，有台南企銀新市分行放款撥款傳票 一紙、放款帳卡交易明細表一份（本案卷第八十六至八十八頁）、取款憑條四
張、存款憑條一張、轉帳收入傳票二張、印鑑卡一張（原審卷第四十六至四十 九頁）等在卷可證，經核對台南縣新市鄉農會檢送之張月娥一一二一－二號支 票存款帳戶交易明細，在八十四年二月二十五日確有三十五萬元之轉帳存入紀 錄（本案卷第七十頁），而台南企銀新市分行函送之方興國乙存○九四五五一 號帳戶在八十四年二月二十七日亦有自被上訴人帳戶轉入之一百萬元現金交易 紀錄。又上開取款憑條四張所記載之阿拉伯數字、國字金額、被上訴人姓名等 字跡，與證人林鈴芳於原審九十一年十二月二十七日審理時留存之國字、阿拉 伯數字及被上訴人姓名之字跡（原審卷第六十四頁）以肉眼觀察比對結果，字 跡相同，而與被上訴人於同日留存之國字、阿拉伯數字及被上訴人姓名之字跡 （原審卷第六十五頁）比較，則䢛異。被上訴人另於八十五年六月十五日以借 新還舊方式，再向台南企銀新市分行借款三百萬元，其中二百四十七萬元及一 萬四千五百六十六元分別清償前述借款本息，餘額五十一萬五千四百三十四元 存入被上訴人活儲一○四六二三號帳戶，同日即領出五十萬元，並自八十五年 七月十五日起按月支付本息，亦有台南企銀新市分行函送之八十四年二月二十 五日二百五十萬元借款之放款帳卡交易明細（已註明：結清，見本案卷第八十 七頁）、八十五年六月十五日放款撥款傳票、放款收入傳票、利息收入傳票、 取款憑條各一紙附卷可明（本案卷第三十四頁）。復再以該五十萬元之取款憑 條記載之阿拉伯數字、國字及被上訴人姓名等字跡，與林鈴芳於原審留存之字 跡以肉眼觀察比對，二者字跡亦相同。則被上訴人辯稱系爭借款係上訴人夫妻 提領使用，尚非無據，
㈡參酌證人即彰誠土木包工業蘇友良之妻林麗雲於原審證述：「當時我們夫妻開 設彰誠土木包工業，蘇友良係負責人，為生意週轉透過朋友向原告（即上訴人 ）妻子林鈴芳借款一百萬元左右，時間約在八十四年、八十五年左右，之後陸 續清償完畢，實際上係我向林鈴芳借款，因為彰誠土木包工業之款項係我在經 手。」、「我沒有向乙○○借款，沒有金錢往來」等語（原審卷第一六一、一 六二頁），另證人方興國證述：「我與林鈴芳有金錢往來，我有向林鈴芳借款 ，我約從十年前就開始向林鈴芳週轉，直至五年前為止，我從事土木業，因為 生意上需要才向林鈴芳借款，借款金額二十萬、三十萬元不等。」、（問：有 無向丙○○、乙○○借款？）「均無，與兩造無金錢往來」等語（原審卷第一 六三、一六四頁），雖證人林麗雲、方興國無法肯認系爭借款中二十八萬元及 一百萬元即係其向林鈴芳借款之一部分，且對林鈴芳之借款金額、時間及如何 交付借款亦無法確定，然事件已經過達五、六年之久，實難期證人為鉅細無遺 之記憶，惟證人就其曾向林鈴芳借款週轉，及與被上訴人無金錢往來等事實， 則陳述明確，而系爭借款中二十八萬元及一百萬元既係分別轉入彰誠土木包工 業蘇友良帳戶及方興國帳戶，自堪信該二十八萬元及一百萬元係由上訴人配偶 林鈴芳提領使用無訛。又證人張月娥（即陳張月娥）雖住居所不明，無從傳訊 到庭說明，惟查，張月娥曾以其所有台南縣新市鄉○○段一一二－六三地號土 地為證人林窓堂（即被上訴人之兄、上訴人之妻林鈴芳之弟）設定第四順位抵 押權，以擔保其一百萬元之債務，有台南縣新化地政事務所檢送之土地登記簿 謄本暨抵押權設定登記資料等附卷可佐，該抵押土地嗣經第三人聲請強制執行
經拍賣終結，林窓堂並未就拍賣價金獲償，業經調取本院八十五年度執字第四 八六三號強制執行案卷核閱無訛，參以證人林窓堂於原審證述：「我是作抵押 權人，沒有經手該件事，身分證交二姐（即林鈴芳）由她處理，我是受二姐林 鈴芳之託代理抵押權人，抵押人係張月娥，抵押權狀在二姐處，以我名義設定 張月娥土地，實際上不是我出借的，抵押權狀不在我手上，設定何筆土地我不 清楚」（原審卷第六十二頁）、其於本院審理時復稱：「我姐姐（指林鈴芳） 拿我的身分證，去辦設定我為抵押權人，至於抵押債務人是我二姐認識的人， 我並不清楚那個抵押債務人是何人，該次是我二姐夫交代我二姐要去辦理抵押 」（本案卷第二一七頁）、「我接到法院通知，拍賣的債務人的確是陳張月娥 」、「我根本不認識陳張月娥，也沒有其他的債權債務關係」（本案卷第二五 一頁），再對照證人林瑋青（即被上訴人大姐，亦為上訴人之妻林鈴芳之姐） 證述：「張月娥現在已經跑路，係林鈴芳將錢借給張月娥」等語，顯見林窓堂 係受林鈴芳之託出名為抵押權人，由陳張月娥提供不動產擔保其對林鈴芳之債 務，而系爭借款於八十四年二月二十五日貸放當日，其中三十五萬元即由林鈴 芳提領轉入台南縣新市鄉農會張月娥帳戶，自堪認該三十五萬元係林鈴芳轉借 張月娥。則被上訴人主張系爭借款係上訴人夫妻提領使用，核與上開調查事證 之結果相符，堪可採信。上訴人雖舉證人林鈴芳之陳述為證，主張上訴人夫妻 與證人林麗雲、張月娥均不認識，無金錢往來，證人方興國雖曾向林鈴芳借款 ，然林鈴芳僅偕同方興國至代書處，由方興國與代書自己談，亦無金錢往來云 云，惟上訴人此部分主張不惟與證人林麗雲、方興國、林窓堂及林瑋青之證詞 不符，且就上開取款憑條五張何以均係林鈴芳之筆跡，亦無法說明，況林鈴芳 為上訴人之妻，又經手系爭借款，其證詞難期客觀，自無憑採。上訴人另稱被 上訴人有勤務時，會委託林鈴芳前往領款，然被上訴人二次簽立借據向台南企 銀借款時間分別在八十四年二月二十五日與八十五年六月十五日，於借款當日 撥款即分別領出八十五萬元及五十萬元現金，有借據一張、取款憑條二紙附卷 可稽，則借款當日被上訴人既經到場，自無再委林鈴芳填寫取款憑條必要，本 件非由在場之借款人即被上訴人自行填寫取款憑條領出款項，竟由證人林鈴芳 填寫取款憑條，再分別轉帳或存入其債務人陳張月娥、蘇友良、方興國等人之 帳戶？益徵被上訴人辯稱其非實際借款人，系爭借款係由上訴人夫妻提領使用 一節，堪可採信。
㈢證人林瑋青、林窓堂與上訴人之妻林鈴芳及被上訴人係兄弟姐妹關係，林瑋青 復為系爭八十五年六月十五日三百萬元借款之連帶保證人，林瑋青於原審時已 證述：「借款人實際上係丙○○，名義上係乙○○。」、「因為向銀行借款需 要提供不動產擔保，乙○○（借款）所以才出名借款 」（原審卷第六十一頁 ）等語，核與被上訴人所辯相符，上訴人雖指稱證人林瑋青、林窓堂陳述均不 實在，然證人林瑋青既為系爭借款之連帶保證人，於借款時自須到場對保，對 系爭借款內容，應有相當明瞭，其證詞自有相當之可信度，況林瑋青、林窓堂 與上訴人之妻林鈴芳及被上訴人為兄弟姐妹關係，彼此又無仇隙，當無僅迴護 被上訴人一方之理，上訴人空言否認渠等證言，不足採信。復參酌上訴人所有 屏東縣南洲鄉○○段五一○－二五號土地及其上建物建號一○五九即門牌屏東
縣南洲鄉○○路七五號房屋，已於八十三年三月二十四日及八十四年八月十七 日分別設定最高限額二百十六萬元、二百四十萬元之抵押權予中國農民銀行， 被上訴人之妻甲○○對上訴人另有一百二十三萬元之票款債務，甲○○對上訴 人之妻林鈴芳尚有四十二萬五千元之會款債權及二百五十萬元之債權，均有土 地及建物登記簿謄本（原審卷第五十至五十六頁）、台灣屏東地方法院九十一 年度執字第七九一號債權憑證（原審卷第一六八頁）及本院九十一年度新簡字 第三八九號民事簡易判決及確定證明書（本案卷第一七六頁）附卷可佐，上訴 人夫妻顯然已負擔鉅額債務，則被上訴人主張上訴人夫妻需錢孔急，尚非虛偽 ，上訴人在所有不動產已設定抵押權之情形下，顯然已無法再以該不動產供擔 保向銀行告貸，此與證人林瑋青證述：「因為向銀行借款需要提供不動產擔保 ，乙○○才出名借款」等語相符，益徵被上訴人辯稱因上訴人夫妻需錢週轉， 無法提供擔保向銀行借款，始央求被上訴人提供其所有土地供擔保，並出名擔 任借款人等情，堪可採信。
㈣被上訴人否認曾支付系爭借款任何本息，據台南企銀行新市分行九十一年十二 月二十日覆函檢送之被上訴人第一○四六二三號活儲帳戶交易明細表所示（本 案卷第八十九至九十四頁），自八十四年二月二十五日借款，迄至八十五年六 月十五日借新還舊為止，期間之利息除由銀行逕自帳戶中轉出繳納外，以現金 存入者有六筆，由林鈴芳以跨行匯入者共有六筆。迨自八十五年六月十五日借 新還舊後，大部分之利息均由林鈴芳、芙玉寶公司、育華幼稚園以跨行匯款方 式繳納，並無被上訴人之繳款紀錄，參以上訴人自認其為芙玉寶公司負責人（ 本案卷第四十二頁），證人林鈴芳亦供承育華幼稚園係其客戶（本案卷第一五 六頁），均與被上訴人無涉，足見被上訴人主張其未曾支付系爭借款本息，尚 非無據。上訴人雖主張被上訴人亦有自行繳納利息者，而上開帳戶亦有若干現 金存款紀錄，然而大多數利息既為林鈴芳、芙玉寶公司、育華幼稚園所匯入， 與被上訴人所辯利息非其支付等語相符，已見前述，認被上訴人就其主張已提 出相當之證明，本院經調取各該現金存款憑條核閱，各存款憑條筆跡不一，經 與被上訴人於原審留存之筆跡比對，未能辨識有完全符合者，復據台南企銀新 市分行承辦人員說明存款單不一定由存款人自填，銀行基於服務客戶，經常會 代填存款單（本案卷第一二五頁電話紀錄），上訴人復未舉證證明何筆現金存 款係被上訴人所存入，則其此部分主張尚難憑採。上訴人另主張被上訴人因不 欲其妻知悉系爭借款，故有時拿錢要林鈴芳為其匯款，有時將錢寄至林鈴芳的 劃撥帳戶，再由林鈴芳幫其繳息，交易明細所列林鈴芳匯款者，均係受被上訴 人委託所匯云云，惟此部分已為被上訴人否認，經查，上訴人夫妻居住屏東縣 ，被上訴人居住台南縣新市鄉，系爭借款既為台南企銀新市分行所貸放，縱因 近親時相往還偶有委託上訴人或林鈴芳代付利息之可能，亦無捨近求遠經常將 錢交付遠居屏東縣之上訴人夫妻為其繳納之理，且被上訴人如不欲其妻知悉系 爭借款，大可自行至鄰近其他銀行或自動櫃員機轉帳匯款，何致先將錢匯至林 鈴芳帳戶，再委林鈴芳在屏東為其匯款之理？況上訴人對被上訴人在長達四、 五年之借款期間，是如何委託林鈴芳？如何事先交付金錢或匯款？或事後如何 清償墊款等情，均未為具體說明，亦未提出足資調查之證據資料，其此部分主
張要無足採。又上訴人另提出芙玉寶公司存摺一本，主張芙玉寶公司存摺並無 匯款至被上訴人帳戶之交易紀錄，認台南企銀新市分行檢送之交易明細不實云 云，惟經本院查詢台南企銀行新市分行承辦人員，該交易明細備註欄記載之「 林鈴芳」、「芙玉寶公司」、「育華幼稚園」等名稱，係指匯款人姓名，所列 該筆款項係自他行匯入，該匯款人姓名係匯入行所記載，有電話紀錄附卷可明 （本案卷第一二五頁），則交易明細記載匯款人姓名，亦僅說明該筆匯款係由 何人匯入，至匯款人所匯款項來源為何，自無法從交易明細表中看出，易言之 ，芙玉寶公司所匯款項，倘非自芙玉寶公司帳戶內領出，芙玉寶公司存摺內當 然不會有支出紀錄，上訴人據此主張台南企銀行新市分行檢附之交易明細不實 ，亦無足採。至上訴人以被上訴人無法提出上訴人寄還存摺、印章之郵件掛號 回執，主張被上訴人所辯其存摺、印章原由上訴人夫妻保管使用等語不實云云 ，按提領現款固須向銀行提出存摺、印鑑，惟提領之人未必始終保管存摺、印 鑑，郵寄存摺、印鑑，亦未必一定以掛號或雙掛號方式為之，上訴人此部分主 張，亦無足採。
㈤綜上所陳，被上訴人辯稱本件借款係出於上訴人及其妻林鈴芳需錢週轉，因無 法提供擔保向銀行借款，始由被上訴人提供土地為擔保，出名擔任借款人，並 約定借款本息由上訴人負責繳納，而借款貸放後均由上訴人之妻林鈴芳提領使 用，歷次利息亦由上訴人及林鈴芳自行繳納等情，核與調查證據之結果相符， 堪可採信。
五、按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債 權，但不得有害於債權人之利益，固為民法第七百四十九條所明定。本件被上訴 人既出名為借款人，就外部關係即對債權人台南企銀新市分行而言，仍係借款之 主債務人及抵押義務人，固不得以其與上訴人之內部關係對抗債權人，惟在保證 人即上訴人依上開規定對其行使內部求償權時，被上訴人自得以渠等間內部關係 提出抗辯。兩造就系爭借款之本息既約定由上訴人負責繳納，已見前述，因上訴 人遲延繳納所衍生之遲延利息、違約金及訴訟費用，自應由上訴人負終局清償責 任。從而，上訴人於向台南企銀新市分行清償借款利息、違約金及訴訟費用合計 二十三萬五千元後，本於保證人之代位權，請求被上訴人償還上開金額，並加計 自支付命令送達翌日（即九十年九月二十二日）起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息，即無理由，自不應准許。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假 執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十六 日 臺灣臺南地方法院民事第三庭
~B審判長法官 王金龍
~B 法官 張銘晃
~B 法官 林逸梅
右正本證明與原本無異
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十六 日~B 法院書記官 周素芸
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