臺灣臺南地方法院民事判決 九十年度重訴字第七三號
原 告 上盈投資企業股份有限公司
法定代理人 蔡程豊子住臺南
訴訟代理人 陳明義律師
複 代理人 丙○○
曾子珍律師
被 告 甲○○ 住臺北
訴訟代理人 林金宗律師
被 告 乙○○ 住臺南
訴訟代理人 曾柏暠律師
右當事人間因侵占等案件，原告提起侵權行為損害賠償刑事附帶民事訴訟，經本院刑
事庭裁定（八十八年度附民字第三九九號）移送前來，判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠緣被告甲○○原為原告上盈投資企業股份有限公司（以下簡稱為上盈公司）之董 事長，於民國八十二年九月卸任，為從事業務之人，被告乙○○則為原告上盈公 司股東，詎被告甲○○明知上盈公司自成立起，從未對乙○○負有新臺幣（下同 ）三千萬元之債務，竟於八十二年六月間，將「對外借款新臺幣三千萬決議以台 南證券（股）公司股票貳佰肆拾捌萬股還清債務」之不實事項，登載於業務上應 作成之上盈公司八十二年度第一次董監事會議記錄中，並持以行使，足生損害於 原告上盈公司。被告甲○○隨即自八十二年七月六日起，陸續將業務上所持有之 原告上盈公司所有之臺南證券股份公司股票二百四十八萬股，予以侵占入己後， 轉讓給被告乙○○予以收受，並將股票過戶至乙○○所指定之配偶侯謝倩儀（六 十二萬股）、及三個女兒侯慧琪（六十二萬股）、侯旭琳（六十二萬股）、侯彤 靜（六十二萬股）名下。
㈡查被告等於八十二年七月六日不法侵占原告公司所有臺南證券股份有限公司股票 二百四十八萬股。上開股票臺南證券公司於①八十三年八月三十一日無償配股百 分之八即十九萬八千四百股，有償配股百分之十四點四及三十五萬七千一百二十 股，加上原二百四十八萬股共三百零三萬五千五百二十股。②八十四年八月三十 一日無償配股百分之十即三十萬三千五百五十二股，加上前三百零三萬五千五百 二十股共三百三十三萬九千零七十二股。③八十六年七月二十四日有償配股百分 之十一即三十六萬七千二百九十七股，同年十月二十七日無償配股百分之八即二 十六萬七千一百二十五股，加上前三百三十三萬九千零七十二股共三百九十七萬 七千三百九十四股。④八十七年九月二十八日無償配股百分之十即三十九萬七千 三百四十九股，加上前三百九十七萬三千四百九十四股共四百三十七萬零八百四 十三股，因此原告公司遭被告等不法侵占之股票數加上民國八十八年八月七日台 南證券公司結束營業前累積配股損失之股票數合計有四百三十七萬零八百四十三
股，應由被告等連帶給付予原告，如不能給付實物，應依市價給付新臺幣現金。 ㈢本件被告甲○○侵占之臺南證券公司股票二百四十八萬股，轉讓予明知為贓物之 被告乙○○，確係原告上盈公司出資所買，股票存於上盈公司裡，每年經會計師 實際查核股票張數列帳，依會計師歐全欽在刑事案第一審到庭證稱：「另我簽帳 是有經過實際審核的」，證明原告公司確持有臺南證券公司股票。 ⑴原告公司於七十九年十月二十六日設立，同年原告公司向林隆成先生購入臺南 證券公司股票七十八萬股，每股二十元，共一千五百六十萬元，同年又購入五 十萬股，每股十元，共五百萬元，七十九年度上盈公司持有臺南證券公司股票 一百二十八萬股，共付出二千零六十萬元。
⑵八十年六月四日原告公司再購入臺南證券公司股票一百二十萬股，每股二十五 元，共付出三千萬元，加上七十九年度持有臺南證券股票，原告公司共持有臺 南證券公司股票二百四十八萬股，同年八月三十一日無償配股（俗稱股子）六 十二萬股、八十年度合計持有臺南證券公司股票三百十萬股。 ⑶八十一年八月十三日又無償配股三十一萬股，八十一年度原告公司共持有臺南 證券公司股票三百四十一萬股。
⑷但於八十二年七月六日遭被告甲○○、乙○○兩人串通，將原告公司持有之臺 南證券公司股票不法過戶與乙○○所指定其妻、女侯謝倩儀、侯慧琪、侯旭琳 、侯彤靜各六十二萬股，共二百四十八萬股，被告擅自以單價十三元計算，使 公司損失三千二百一十四萬三千二百八十元，因此會計師查核報告書上乃列入 「催收帳款」，八十二年度原告公司持有臺南證券公司股票只剩九十三萬股， 臺南證券公司已於八十八年解散，其解散前之每股成交市價是十六元，有交易 稅繳款書可證。
㈣本案之發生是被告甲○○及其親信好友，於股市好景時私人大作股票買賣而向被 告乙○○私下借鉅款週轉，但不幸股市大崩盤虧本，無法還款給被告乙○○，連 每個月利息也無法支付，因甲○○與乙○○分別是原告公司之董事長及董事，為 彌補其個人損失，乃將私人借款掛在原告公司上，以達私借公還之目的，按原告 公司成立營業開始，即在臺灣中小企業銀行設有「二三七八─一」支票帳戶並領 有支票，如係原告公司之借款，何不簽開原告公司支票並交予被告乙○○收執並 以原告公司支票按月繳付利息，從被告提出支票借款及利息帳戶來往，均非原告 公司之成員，公司裡又無此帳目，證明非原告公司之借款。 ㈤本件被告在刑事案審理中辯稱本案系爭三千萬元係原告公司向被告乙○○借來作 「丙種」股票買賣，以第三者李毓惠為原告公司之人頭，與被告乙○○之妻侯謝 倩儀金錢出入云，但被告乙○○在檢察官偵查中供稱：「在七十九年至八十年間 ，甲○○向我配偶侯謝倩儀調借三千萬元。」亦即該三千萬元為甲○○之私人借 款，而被告乙○○提出之三千五百萬元支票亦係被告甲○○私人之支票，甲○○ 於檢察官偵查中對於本案系爭三千萬元辯稱：「八十年間，我在上盈投資公司負 責人，為了買臺南市○○路一棟大樓的一層大樓為辦公大樓，還要投資臺南證券 的股票，才以上盈公司名義向乙○○調借三千萬元現金。」，其供詞完全前後不 符，在檢察官偵查中，原告提出上盈公司買臺南市○○路大樓及投資臺南證券股 票之資金來源予本案三千萬元完全無關，甲○○乃於第一審法院改口說是原告公
司作丙種股票買賣所虧損，但原告公司之董、監事或股東，均無收到原告公司作 丙種買賣之任何通知文件或會議記錄或任何帳目通知，證明被告等所供全係脫卸 責任之詞。
㈥被告乙○○於刑事案審理中雖提出借款予上盈投資公司之俊億公司銀行往來資料 ，但上盈公司係七十九年十月二十六日由經濟部發給職業執照，再向臺南市政府 申請營業，臺南市政府於七十九年十一月十五日發給營業執照正式營業，即另上 揚公司是於七十九年一月十五日才奉准營業，而被告乙○○提出借款上盈公司之 資料是在七十八年九月、十二月、七十九年一月、該時期上揚公司尚未開始營業 ，上盈公司尚未成立，何來借款給上盈公司，於檢察官偵查中問被告乙○○：「 可提供詳細資金流向？」，答：「因事隔六年，銀行也沒有保留憑證，難以查詢 。」，於第一審法院審理中竟七湊八湊提出與本案無關之銀行款項出入憑證，顯 係飾詞狡辯，況且其所提出之所謂借款來往，沒有一張是上盈公司或上揚公司所 收受，而公司之董事、股東人員很多，何必以第三者「李毓惠」作公司人頭來往 借貸，尤其依被告甲○○供稱，籌組公司之初，募集有二億元之資金，則公司現 金充足，何必再向被告乙○○借款三千萬元，被告乙○○提出之支票之出明細， 很明顯與上盈公司無關，而是甲○○與乙○○之間私人借貸關係，不能掛在原告 公司帳上，本件被告乙○○為上盈公司股東及董事，對於上盈公司會計帳目及借 貸情形至為清楚，其明知本件系爭臺南證券公司二百四十八萬股是甲○○侵占之 贓物，竟予以收受而過戶給其妻女，應予被告甲○○連帶負賠償責任。 ㈦聲明：①被告等應連帶給付原告臺南證券股份有限公司股票肆佰叁拾柒萬零捌佰 肆拾叁股，如不能給付實物以市價折付新臺幣。②原告願供擔保請准宣告假執行 。
二、被告方面：
㈠被告甲○○部分：
⑴程序部分：本件原告為上盈公司，惟上盈公司已於八十七年間解散，有經濟部 公司登記紀錄可證，按公司解散後應進行清算程序，此時公司之法定代理人應 為清算人，清算人應經股東會選任之，惟原告並未提出蔡程豊子經股東會為合 法選任為清算人之證明，故其法定代理人之資格即不無疑問，起訴自非合法。 ⑵實體部分：
①上盈投資公司總經理李添靜確係代理上盈公司向乙○○借款三千五百萬元， 並將所借款向借給施文趂及其他不知姓名人士投資購買股票，故上盈公司原 任董事長甲○○將系爭臺南證券股票過戶給乙○○抵債，自無違法之處： ⒈自民國七十八年九月間，時任上盈投資公司籌備處總經理李添靜為增加上 揚證券交易手續費收入，遂尋覓資金借與投資人購買股票，適覓得股東侯 西泉有充足資金可用，李添靜遂以上盈投資公司名義向同案被告乙○○陸 續調借三千五百萬元，乙○○並應李添靜要求將所借現金匯入其所指定之 「鄭源誠所有臺南市第六信用合作社營業部0000000帳戶」及「李 添靜之妹李毓惠設於合作金庫興南支庫帳戶」中，由總經理李添靜提領後 再轉交給施文趂及其他不知姓名人士，供其購買股票之用。 ⒉嗣施文趂因投資股票失利，為清償向上盈公司所調借款項，乃於七十九年
六月三十日提供臺南證券股份有限公司股票二百四十八萬股予上盈投資公 司抵債，但因上盈投資公司於七十九年十月十六日始設立登記，故經總經 理李添靜安排將上開股票先登記於李添靜、林隆成，林華棠及其他人頭戶 名下。
⒊退步言，上盈投資公司總經理李添靜代理上盈投資公司向乙○○借款三千 五百萬元，並將所借款項借給施文趂及其他不知姓名人士投資購買股票， 施文趂因投資股票失利，為清償向上盈公司所借款項，始提供臺南證券股 份有限公司股票二百四十八萬股予上盈投資公司抵債，上盈投資公司總經 理李添靜為擔保清償乙○○三千萬借款，於七十九年七月初，又將上開臺 南證券股票二百四十八萬股交付予乙○○等等情事，均發生在上盈投資公 司設立登記前，已如前述，因此，施文趂與李添靜間之借款若係私人借款 ，則施文趂提供給李添靜作為償債之用的臺南證券二百四十八萬股股票， 亦應該是屬於李添靜所有，始為合理，執此而論，李添靜既係南證券股票 之所有人，李添靜將臺南證券股票二百四十八萬股交付予乙○○，以清償 債務，自屬有權處分，亦與被告甲○○無關，甲○○自無構成侵占之可能 ，自亦無任何損害賠償之問題存在，至為灼然。 ⒋綜上所述，不論李添靜與乙○○間發生之借款關係，係屬上盈投資公司與 乙○○之關係或純屬李添靜與乙○○私人之借款關係，被告甲○○，自無 構成侵權之可能，自無任何損害賠償之問題存在。 ②退萬步言，縱然借款三千萬係甲○○所為，惟因甲○○之所以處理該筆借款 之清償事宜，乃係依據八十二年六月二十三日所召開之八十二年度第依次董 監視會議決議將上盈投資公司所有之臺南證券股票二百四十八萬股讓與乙○ ○，以清償欠乙○○三千萬元之借款，既經合法召開董事會，並經董事會決 議通過，自無任何違法之處，更無須負損害賠償之責： ⒈按「公司於設立登記前，由發起人為設立中公司所為之行為，發生之權利 義務，自公司設立登記以後，應歸公司行使及負擔。」最高法院著有七十 二年台上字二一二七號判例。本案上盈投資公司雖設立登記於七十九年十 月十六日，但依前揭最高法院判例意旨，在設立登記前籌備中所生之債務 ，亦應歸由設立後之上盈投資公司負擔，要無疑義，故共同被告乙○○主 張其於七十八年九月十八日至七十九年三月十日間陸續借款給上盈投資公 司籌備處共三千五百萬元，陸續清償後尚餘三千萬元，自應由設立登記後 之上盈投資公司負借款債務清償之責任，至為灼然。 ⒉八十二年六月二十三日所召開之八十二年第一次董監事會議，確實有召開 ，且有決議，並有會議記錄，會議記錄亦於會後即寄給股東：「上揚證券 公司董事」及「上盈投資公司股東」郭永裕，於八十八年五月四日偵查中 ，檢察官詢以：「是否曾在上盈公司任職，八十二年六月二十三日有出席 董監事會議？有作成決議？」答：「上揚、上盈兩公司是關係企業，我有 上揚公司的二百五十萬投資款，當時上揚、上盈負責人均是甲○○，『再 開會時兩家公司一同開會』，我在上揚任董事，在開會時我以董事出席， 上盈開會，我就列席開會，上面之簽名，由我所署押無訛，會中甲○○有
提出報告，說上盈公司欠乙○○三千萬元，他打算以臺南證券公司股票用 來抵債」、「上盈公司八十二年第一次董監會議記錄，我手上也有一份， 因每次開完會，公司會將會議記錄寄來給我。」。「上揚證券公司股東」 及「上盈投資公司監事」陳碧香，於八十八年五月二十六日偵查中，檢察 官詢以：「八十二年有參與上盈公司董監事會議？會議中有作成將上盈公 司對外借款以臺南證券二百四十八萬股股票來清償？」，答：「我有簽名 ，『我們上揚、上盈是同股東，也一同開股東會』、我是上揚監察人，上 盈我都以董監事名義出席，會議記錄我遺失了，有無討論到這件事情，我 沒有印象了。」告訴人蔡程豊子於八十九年二月二十一日原審審理中，詢 以：「上盈公司八十二年六月二十三日第一次董事會參加人員為何？」答 ：「陳碧香是監察人，乙○○是董事，甲○○是董事長，其餘是股東。」 ，該次會議之記錄人林隆祥於八十九年六月十四日原審審理中，詢以：「 八十二年第一次董監事會議記錄是你紀錄的？」答：「是的」，再詢以： 「會議之決議內容是否屬實？」，答：「實在，我依會議決議紀錄的。」 ，均足證明八十二年六月二十三所召開之八十二年第一次董監事會議「確 實有召開」、「有決議」、「有會議記錄」、「會議記錄已於會後即寄予 股東」，從而，被告李金量將上盈投資公司所有臺南證券股份有限公司股 票二百四十八萬股讓與乙○○，自係依八十二年六月二十三日所召開之八 十二年第一次董監事會議決議而為，並無任何不法，自無須負損害賠償之 責。
⒊綜上所述，甲○○自七十九年間上盈公司籌備期間，及均依實際出資股東 推由數人擔任董監事之決議來執行業務，而非依自己之意思任意妄為，自 不可能有將股票侵占入己之意思，從而，自不負損害賠償之責。 ③證人李華棠於九十二年三月二十三日到庭證稱：「（法官問：八十年六月四 日有無以臺南證券五十萬股過戶給上盈公司？）均是我妻舅在處理，我在台 南證券有開戶，我存摺、印章均交給李添靜幫我處理。」等語，足證，證人 林華棠確實是上盈公司總經理李添靜之人頭，施文趂將系爭臺南證券股票斷 頭後，先是登記在林華棠名下，林華棠根本就沒有予上盈公司有實際買賣， 系爭臺南證券股票於八十年六月四日登記在上盈公司名下，是公司作帳之一 種方式，從而，原告主張部分系爭股票是向證人林華棠購得，與事實不符。 反之，被告甲○○所抗辯：系爭臺南證券股份有限公司股票二百四十八萬股 係因施文趂投資股票失利，為清償向上盈公司所借調款項，乃於七十九年六 月三十日提供臺南證券股份有限公司股票二百四十八萬股予上盈投資公司抵 債，但因上盈公司於七十九年十月十六日始設立登記，故經總經理李添靜安 排將上開股票先登記於李添靜、林隆成、林華棠及其他人頭戶名下，至上盈 公司於七十九年十月十六日成立後，始再陸續過戶於上盈公司名下以節則與 證人林華棠所證述相符。
④系爭臺南證券股票在過戶給上盈公司前係登記在李添靜、林隆成、林華棠、 李毓惠名下，其中林隆誠於台灣高等法院臺南分院九十年度上訴字第二八七 號侵占案件九十年四月十一日調查程序中，證稱：「（問：你名下的臺南證
券股票，是如何來的？）當時我是常在上盈公司進出，是李添靜借我人頭。 」、「（問：是否知道這些股票來源？）那些是施文趂還給上盈公司的債務 ，當時上盈公司尚未設立登記。」、「（問：那些股票都是由你私下保管？ ）都是李添靜自己保管處理。」、「（問：辦理過戶給上盈公司，是何人叫 你辦理過戶的？）都是李添靜處理的。」等語，證人李毓惠到庭證稱：李添 靜係其兄長，其證券戶均交由李添靜處理等語，均足證系爭二百四十八萬股 之臺南證券股票為案外人施文趂在「上盈公司成立以前」提供予上盈公司總 經理李添靜清償債務之用，然因上盈公司當時尚未成立，故先登記在李添靜 、林隆成、林華棠、李毓惠名下，而被告乙○○之三千萬借款債權亦係「上 盈公司成立前」李添靜代表公司向乙○○所借，故「上盈公司成立後」應依 概括承受之法理，承受系爭二百四十八萬股臺南證券股票債權及乙○○之三 千萬元借款債務，才符合概括承受之規定，但是因為股票之移轉總是需要作 帳之程序，才會在帳面上有移轉之形式，實際上則是從人頭戶過戶到上盈公 司之手續而已，此部份事實業經證人林華棠等三人證述明確，原告主張系爭 股票是向證人林華棠購得，與事實不符，故被告甲○○將上盈公司從施文趂 取得用以抵債之股票，清償向乙○○所借之款項，自屬合理，況且，施文趂 是李添靜的客戶，乙○○係將三千萬元交付給李添靜運用，均非甲○○所經 手，甲○○絕無將系爭股票侵占入己之動機。
⑶聲明：如主文所示。
三、本件原告主張被告甲○○、乙○○原分別為上盈公司董事長、股東，該二人明知 原告公司對被告乙○○並無三千萬元債務，竟假稱原告公司對乙○○有前開債務 ，而經原告公司董事會決議以臺南證券公司股票共二百四十八萬股抵償，再由被 告甲○○先將上揭股票侵占入己後，自八十二年七月六日起，陸續將股票轉讓予 被告乙○○所指定之配偶侯謝倩儀、女兒侯慧琪、侯旭琳、侯彤靜，導致原告公 司受有損害。嗣臺南證券公司經過四次配股，前述股票加上股息已達四百三十七 萬零八百四十三股，爰基於侵權行為之法律關係請求被告連帶清償，如不能給付 實物者，則應以市價折付新臺幣等語。被告甲○○則以：⑴程序方面，原告上盈 公司已於八十七年間解散，而蔡程豊子並未提出其經選任為清算人之證明，蔡程 豊子得否以原告公司法定代理人身分提起本訴，應有疑問。⑵實體方面，本件係 因原告上盈公司籌備處總經理李添靜為增加關係企業上揚證券股份有限公司（以 下簡稱為上揚公司）交易手續費收入，乃從事「丙種墊款」，而向被告乙○○借 款三千五百萬元（後清償五百萬元）供訴外人施文趂等從事股票交易，嗣因施文 趁投資股票失利，遂以臺南證券公司股票二百四十八萬股供原告上盈公司抵債， 則原告公司於成立前，確有積欠被告甲○○三千萬元債務之事實。又被告甲○○ 係經董事會決議始將系爭股票移轉交付被告乙○○，被告甲○○依董事會決議行 事，並無不法可言，亦不應負損害賠償責任等語置辯。被告乙○○則否認與被告 甲○○共同侵占系爭股票，辯稱其所涉嫌共同侵佔、贓物罪嫌，均經臺灣高等法 院臺南分院判決無罪等語。
四、首按清算人於執行清算事物之範圍內，其權利義務與董事同。又董事就法人一切 事務，對外代表法人。董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人
。公司法第三百二十四條、民法第二十七條第二項分別訂有明文。本件原告於八 十六年間經股東大會決議辦理解散，並選任陳秉男、蔡程豊子、許茂興、湯世鐘 、鄭美惠為清算人，再經本院准予備查等情，有原告公司前開股東大會議事錄、 本院八十七年八月三十一日八十七南院慶民巳司字第七八號函附於臺灣臺南地方 法院檢察署八十八年度偵字第三八一九號卷內可稽（第六頁至第八頁），依據前 開說明，蔡程豊子因為原告公司清算人，而有代表原告公司提起本件訴訟之權， 應無疑義，被告甲○○質疑蔡程豊子之法定代理人身分，並不足採。五、原告主張被告甲○○以上盈公司曾向被告乙○○借款三千萬元為由，經公司董監 事會議決議，以臺南證券公司股票二百四十八萬股償還，並將該股票分別移轉予 被告乙○○之妻、女所有等情，嗣該二百四十八萬股股票，經多次配息，現為四 百三十七萬零八百四十三股等情，已據提出原告公司八十二年度第一次董監事會 議記錄一份、財政部臺灣省南區國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書四紙（以 上均為影本）為證，被告二人對此部份事實均未爭執，應可採為真實。六、本件原告係以被告二人共謀以公司資產清償個人債務，惡意掏空公司，且有刑事 上業務登載不實、侵占業務上持有之物，以及收受贓物等犯行，主張被告二人對 原告有共同侵權行為，被告二人對此則堅詞加以否認，故兩造爭點之所在，厥為 系爭三千萬元債務，究係存在於被告二人之間，抑或原告公司與被告乙○○間。 經查：
㈠被告甲○○雖提出日期記載為八十一年一月十日，以「上盈投資企業股份有限公 司，代表人：甲○○」名義所開具之借據一紙，主張係以公司名義向被告乙○○ 借貸。然該紙借據既為被告甲○○所簽發，評價上應認為與其個人陳述具相同價 值，自不能僅以該借據記載公司代表人，即認被告甲○○係以公司代表人名義向 乙○○借款。
㈡有關該三千萬元債務之源由，被告二人均一致陳稱係訴外人即原告公司籌備處總 經理李添靜所陸續向被告乙○○墊借，經核與證人侯謝倩儀所為證述相符（本院 九十二年三月十三日言詞辯論筆錄），被告乙○○且於本院刑事庭以書狀具體陳 明各該筆借款之日期、金額、交付方式，（八十八年九月二十二日答辯狀，本院 八十八年度易字第二三一八號卷，第三十四至三十八頁）並提出支票五紙、臺灣 中小企業銀行往來傳票一紙、電匯委託書二紙（以上均為影本）等為證。 ⑴雖前開書狀所載各筆借款金額總和僅有三千萬，與被告乙○○及證人侯謝倩儀 所陳述之三千五百萬元有所出入，惟該三千萬元確經本院刑事庭查證有存入之 事實，已有臺灣銀行臺南分行、臺灣中小企業銀行仁德分行回函附於該刑事卷 內可稽（第一一七頁至第一二四頁），被告乙○○至少有三千萬元借款之交付 ，應可認定。
⑵其次，證人侯謝倩儀在臺灣中小企業銀行成功分行帳戶，自七十九年十一月一 日起，每月初均有五十五萬八千元、五十四萬元不等之金額存入，有被告乙○ ○所提出取款憑條、存入憑條影本共六紙可憑，如以各存入金額除存入期間之 日數，再除以三千萬（元），可得各該存入金額係三千萬元以每日利率百分之 零點零六計算而得，則被告乙○○前開借款另有利息收入，亦屬事實。 ⑶再前開借款存入帳戶之一，為訴外人之妹李毓惠設在合作金庫興南支庫之帳戶
，而利息支出帳戶，則包括訴外人李添靜個人、其母李林秀娥、其妹李毓惠、 其三姑林李月霞、其妻王芷萍、其友人陳金水等，此亦經本院刑事庭分別向臺 灣中小企業銀行仁德分行（第一百二十頁至一百二十四頁）、成功分行（第二 百二十一頁至第二百二十三頁）查證屬實；而證人李毓惠於本院更明確證稱前 開帳戶均係由其兄李添靜處理等語（本院九十二年四月七日言詞辯論筆錄）， 則被告乙○○前開借款，乃存入李添靜所運用之帳戶，利息亦由李添靜所處理 之帳戶支出，被告二人辯稱係訴外人李添靜前來借貸等語，應可認屬實。 ⑷原告公司雖以被告乙○○所稱前開借款之面額三千五百萬元擔保支票，乃以被 告甲○○個人名義所開立，主張為甲○○個人借款，惟據被告乙○○、證人侯 謝倩儀所陳述該張支票之開立過程，可知該支票係乙○○已經先後給付（至少 ）達三千萬元借款後，始由被告甲○○開具，而原告公司對於此節並未加以爭 執，參之前述出面向被告乙○○借款者乃訴外人李添靜之事實，足認被告甲○ ○所以開具該三千五百萬元支票，乃基於保證人地位而為；此外，該紙支票另 有李添靜、王春益二人之背書，此觀之該支票影本甚明（臺灣臺南地方法院檢 察署八十八年度偵字第三八一九號，第四十頁背面），而李添靜為當時原告公 司之總經理，此為兩造所一致陳述，另王春益於本院刑事庭審理中，亦證稱「 （我）之前是上揚公司（即原告公司前身）副總經理」、「（支票）因沒有日 期，所以我不確定支票的時間為何，我想那是籌備公司營運資金向外調借的錢 。以支票沒有押日期來看，可能對借款人及詳細用途均尚未確定之故，惟應是 公司用途，如果是私人借款，我並不會背書。」等語（八十九年八月二日訊問 筆錄，第七十二、七十三頁），被告主張該紙由原告當時董事長為發票人，總 經理、副總經理背書之支票係為擔保公司債務，寧非無據；何況證人王春益更 明白陳稱「我們有一個股東施文趁先生，他有臺南證券的股票，並以股票為抵 押，向公司借錢，李（金亮）先生再向乙○○調借，所以才開此支票作為擔保 」，更可進一步佐證被告甲○○係基於公司負責人之地位，始經由公司總經理 、副總經理背書，開具該三千五百萬元支票予被告乙○○作為債務之擔保。 ㈢另依原告所提出之「證券交易稅一般代徵稅額自動繳款書」觀之，原告於七十九 年十月、十一月間，係分別自訴外人林隆成（七十八萬股）、陳素蘭（五十萬股 ）、林華棠（五十萬股）、李添靜（七十萬股）處受讓取得系爭二百四十八萬股 臺南證券公司之股票，而該四位前手，除陳素蘭身分無從查知外，李添靜為當時 原告公司總經理，林隆成為被告甲○○之岳父、林華棠則為李添靜之妹婿（即李 毓惠之夫），且林隆成、林華棠分別於臺灣高等法院臺南分院及本院，均證稱係 李添靜的人頭，股票係由李添靜保管處理等語（臺灣高等法院臺南分院九十年度 上訴字第二八七號、九十年四月十一日訊問筆錄、第一百二十八頁；本院九十二 年三月十三日言詞辯論筆錄、第二百六十七頁至二百六十八頁），證人林隆成更 明白表示其名下之股票乃訴外人「施文趂還給上盈公司的債務，當時上盈公司尚 未設立登記」等語，與被告所為陳述洽相符合；另據被告乙○○於本院刑事庭所 提出之臺南證券公司股票四紙（第四十四至四十七頁），又可見林隆成、林華棠 、李添靜之前手為施文趂、施淑珠、陳清明，而施淑珠、陳清明、陳素蘭原有之 股票，則為施文趂代表設質向被告甲○○借款，復有被告於臺灣高等法院臺南分
院所提出由施文趂出具之切結書一份可佐（第一百六十一頁），故本件系爭二百 四十八萬股臺南證券公司之股票，係由施文趁向被告甲○○借款質押，其後再輾 轉經由訴外人李添靜之人頭帳戶移轉予原告公司，亦可認定。 ⑷至原告公司主張系爭二百四十八萬股臺南證券公司股票，均為該公司分批向林隆 成、陳素蘭、林華棠、李添靜所購得，固據提出前揭「自動繳款書」、「財務報 表暨會計師查核報告書」、轉帳傳票六紙等為證。審核前述文件所示交易過程， 原告公司係先於七十九年十一月十五日，以每股十元向陳素蘭購買五十萬股，次 於同月三十日以每股二十元向林隆成購買七十八萬股，末再於八十年六月四日以 每股二十五元，向林華棠、李添靜購入共一百二十萬股，惟查，當時臺南證券公 司並未公開上市進行股票交易，論理其股票僅能經由未上市盤進行小量交易，股 價亦難有大幅度變動，然原告公司於七十九年十一月十五日、三十日，分別向陳 素蘭、林隆成購買股票時，價差竟達一倍！顯然有違常情；原告對此雖解釋稱係 因林隆成為公司負責人即被告甲○○之岳父，故於價格上給予優惠云云，然如以 每股十元價差，計算自林隆成處購買之七十八萬股數，該「優惠」高達七百八十 萬元，情理上亦難遽採。其次，經本院依前開轉帳傳票所載銀行帳號查詢開戶後 至八十年六月間往來明細，則於上開股票交易日或交割日，該帳戶並無相應之金 額支出，有臺灣中小企業銀行成功分行九十二年四月二十二日函附往來明細在卷 足憑（第三百二十三至三百二十九頁）；再酌以前述四位前手所持有之股票，實 際上均為訴外人李添靜一人所操作之事實，則原告公司與該四位前手間，是否真 有股票交易之事實，更堪懷疑。
⑸綜上諸點，系爭二百四十八萬元股票係訴外人施文趁向被告甲○○借貸而質押， 其後股票則經由訴外人李添靜所操作之林隆成、林華棠及其個人帳戶，再形式上 移轉予原告公司；另訴外人李添靜出面向被告乙○○借款後，乙○○乃將借款存 入李添靜所處理之李毓惠等帳戶內，其後借款利息亦由李添靜使用之帳戶支付等 情，均足以認定。對照以甲○○個人名義開具，用以擔保系爭三千萬元債務之支 票，另有訴外人李添靜之背書，則被告甲○○、乙○○所共同辯稱：系爭股票係 施文趁因借款而質押，而前開借款之資金來源為被告乙○○，始於施文趁無力清 償借款「斷頭」後，輾轉將用以質押之股票交付「金主」乙○○抵償等情，應屬 可採。
七、按侵權行為損害賠償請求權之成立，必以行為人有故意或過失為要件。系爭三千 萬元債務，固經本院認定係屬訴外人李添靜之個人債務，不應由原告公司負擔， 惟因公司發起人所從事違法行為之權利義務，不能由設立後之公司行使或負擔之 法律見解，實與一般人民通念有所差距，更不能期待未受專業訓練之被告二人所 理解，此觀之被告二人於刑事及本件程序中，始終主張該三千萬元債務應由原告 公司負擔甚明。被告二人主觀上既均認定原告公司應負擔該三千萬元債務，則被 告甲○○經由董監事會議決議，處分公司所有之系爭股票用以抵償，被告乙○○ 亦基於相同認知而為受領，均難認為有以公司資產清償個人債務之故意，原告指 稱被告二人有故意侵害行為，自不足採。從而，原告基於侵權行為損害賠償之法 律關係，請求被告連帶給付臺南證券公司股票四百三十七萬零八百四十三股，如 不能給付實物則以市價折付新臺幣，乃無理由，應予駁回。
八、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日 臺灣臺南地方法院民事第一庭
~B法 官 吳坤芳
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日~B法院書記官 陳信良
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