臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度簡上字第八三０號
上 訴 人 立茲建業股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 劉文崇律師
複代理人 許寶芳律師
被上訴人 一綺實業股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蔡文生律師
右當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十一年十月二十九日本院
台北簡易庭八十九年度北簡字第四九○號第一審判決提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾新台幣壹拾陸萬柒仟伍佰柒拾玖元及相關利息部分並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：一、被上訴人就第四期工程已完成之施作未逾二三八平方公尺，本件系爭工程合約書 第八條明定：「所有材料機具除本合約另有規定外，蓋由乙方（按即被上訴人） 自備且須服從甲方（按即上訴人）派駐現場人員之調度指揮。」，且該工程合約 書所附六○一標新板橋車站地下化工程塑膠地磚、地毯、舖設部份塑膠地磚、地 毯材料及安裝工程特別條款（下稱特別條款）第二條「施工條款」第 (二)項亦 明載：
「：：(二)本工程所需材料需於合約簽訂材料送審通過後，兩個月內交貨完畢： ：」，是工程所需材料既早於八十八年八月二十日經業主即榮民工程股份有限公 司（下稱榮民工程公司）營建事業一部板新站施工分處以（八八）Ａ五六字第 P557 號函審核同意備查，則被上訴人自應於兩個月內即同年十月二十日前自備 交貨完畢。詎上訴人八十八年十一月下旬通知被上訴人進場施工，被上訴人拒不 依約備料進場施作。上訴人嗣於同年十二月六日以（八八）立工發字第○○五三 號函催被上訴人將材料運送進場施工，被上訴人竟於同年月八日以綺字第881208 號函謂：「：：敝公司（按即被上訴人）礙難執行，因函件中未載明運送何種產 品、規格、且數量不明確。：：」云云，冀推卸履約責任；嗣上訴人再於八十八 年十二月九日以（八八）立工發字第○○五四號函函催被上訴人進場施工，惟被 上訴人猶置若罔聞，故意不備料派員進場施工。又本件工程應備材料，依工程合
約書後附單價明細表所示，原有「塑膠地磚材料」及「南亞樓梯止滑板材料」二 種，其中「南亞樓梯止滑板材料」業經取消，被上訴人並於八十八年十二月六日 傳真信函揭載：「四止滑板工程取消後產生之庫存及其一切費用，和之前地磚追 加、修補之費用由一綺承擔。」，足見其主張上訴人未載明產品及規格等，致礙 難備料進場云云，洵非可採，實則被上訴人係欲以停料停工之手段逼迫上訴人調 漲工程款，被上訴人漲價不成堅拒履約，依系爭工程合約書第十八條第（三）項 之約定，上訴人自得沒收保留款十萬二千八百六十六元。二、本件系爭工程合約約定工程數量總計一萬六千零五十六平方公尺（工程合約書第 二條、合約所附八十八年一月三十日單價明細表參照），則無論由上訴人統計之 被上訴人完成工程數量七千七千七十四平方公尺，或被上訴人片面估計之完成工 程數量八千六百二十八點一一平方公尺觀之，系爭工程尚未於八十九年二月二十 日全部完工。而依前揭工程合約書所附特別條款第三條「計價及付款」第（二） 項約定，本件工程款係依業主榮民工程公司檢驗合格之數量計價付款，故由業主 榮民工程公司估驗計價之總完成工程數量，扣除上訴人於被上訴人無故拒絕備料 進場施工後，委請訴外人將群公司承接施作部分之工程數量，即得被上訴人全部 施工數量。而截至八十八年十二月二十日止，本件工程經業主榮民工程公司計價 累計完成塑膠地磚地坪總工程數量達一萬零六百九十一平方公尺，又被上訴人違 約停料停工後，上訴人迫於業主所訂工期將屆，乃向訴外人文普有限公司（下稱 文普公司）訂購塑膠地磚材料一千坪（相當於三、三○五．七九平方公尺），旋 交由訴外人將群公司安裝鋪設，計其施工數量為二千九百一十七平方公尺。據此 ，以業主榮民公司之計價總數一萬零六百九十一平方公尺，扣除訴外人將群公司 實作數量二千九百一十七平方公尺，即得被上訴人完成工程數量僅為七千七百七 十四平方公尺。另按被上訴人不爭執已獲上訴人計價給付三期工程款，各期計價 數量分別為：一千三百八十九平方公尺、一千五百二十七平方公尺及四千六百二 十平方公尺，累計已完成計價付款予被上訴人部分之工程數量為七千五百三十六 平方公尺，從而，被上訴人所指尚未計價部分之工程數量至多僅為二百三十八平 方公尺。
三、鑑於被上訴人故意不進料亦不派員進場施工，致上訴人為配合業主榮民工程公司 點交驗收期限，另行招工施作而罹受至少七萬六千六百二十五元之損害，依法上 訴人當得就此損失與被上訴人主張所謂上訴人尚未支付即其施作工程二三八平方 公尺之工程款（加計營業稅百分之五）三萬二千四百八十七元（計算式：（238 平方公尺x130元／每平方公尺）x1.05＝32487），行使抵銷權。蓋依前揭原證一 工程合約書第十八條第（二）項之明文約定：「 (二)乙方 (按即被上訴人)如發 生違約時，經甲方（按即上訴人）通知解約後：：乙方（按即被上訴人）所計價 之工程款項應先扣除賠償甲方（即上訴人）之損失：：對此乙方（即被上訴人） 絕無異議，並願意放棄先訴抗辯權。」被上訴人違約在先，上訴人迫不得已於八 十八年十二月十七日委請劉文崇律師以台北民生郵局第六五三號存證信函通知被 上訴人解除（或終止）本件工程合約，故上訴人自得先扣除損失七萬六千六百二 十五元。
四、被上訴人施作工程因業主榮民工程公司迄未檢驗合格，故無權請款：被上訴人前
所施作之本件工程悉未經業主榮民工程公司檢驗合格，按此或係被上訴人應施作 而未予施作，或係未依計劃草率施作（如收邊不良等），或係任意棄置剩餘材料 及廢棄物等。就此，上訴人業明白告知被上訴人，並屢於本件訴訟進行期間促請 被上訴人改善，復經八十九年八月四日原審法院會同兩造親赴現場履勘時，由上 訴人當場一一指證。而業主榮民工程公司營建事業一部板新站施工分處九十年十 二月十三日（九○）Ａ五六字第一七六二五號覆原審法院之書函說明欄第二段第 (三)項明白揭載：「：：整體合約尚不符竣工結算程度。」等語，顯見本件工程 迄未完成竣工。依前揭工程合約書所附特別條款第四條「保固期限」之約定：「 經業主（按即榮民工程公司）檢驗合格並完成竣工結算後，保固期限為一年。」 ，本件保固期限無從起算，被上訴人即無權依特別條款第三條「計價及付款」第 （二）項之約定請求上訴人給付保留款十萬二千八百六十六元；粗估上訴人業因 被上訴人施工瑕疵，連工帶料罹受約二十餘萬元等之損害，被上訴人非惟無權請 領工程款參萬餘元，反應賠償上訴人所受損害，縱被上訴人有所謂工程款債權， 上訴人亦得以對被上訴人前開損害賠償債權與之互為抵銷。參、證據：除援用原審之立證方法外，另補提八十八年十二月六日（八八）立工發字 第○○五三號函影本乙件為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：一、按系爭「六○一標新板橋車站地下化工程塑膠地磚、地毯舖設部分塑膠地磚、地 毯材料及安裝工程」在上訴人寄發存證信函通知被上訴人終止系爭工程之承攬關 係前，兩造已依工程合約書特別條款第三條約定於八十八年十一月二十日就系爭 工程第四期被上訴人施作完成之面積進行估驗計價，其數量為五百五十五平方公 尺，工程款金額為七萬五千七百五十八元，並經上訴人公司副理陳振源及工程部 黃信德、李雨蓓於八十八年十一月二十三日在工程估驗計價單上「工務處所」及 「經辦」二欄蓋章確認後，交予被上訴人於「廠商簽蓋章」處蓋章確認估驗結果 ，同時據以開立發票請款，而上訴人公司會計收受被上訴人開立之請款發票後亦 於該發票上註明「第四期計價」等字樣，雖工程估驗計價單未經上訴人公司總經 理複審，惟上訴人既已依約將該工程估驗計價單交付被上訴人確認併憑以計價請 款，自不應再以其公司內部未進行複審之作業瑕疵，主張被上訴人不得依該估驗 計價結果請款；況且兩造於系爭工程第四期估驗計價時，尚無其他廠商入內施作 相同工程或其他糾紛，當無誤算之虞，是依工程合約付款辦法：上訴人至遲應於 八十八年十二月十五日交付票期為八十九年一月三十日，面額六萬八千一百八十 二元之支票予被上訴人（扣保留款後之實付金額）。二、又依系爭工程之業主交辦承攬工程計價單所示，截至八十八年十二月二十日止， 經業主就系爭工程計價累計完成之數量為：一萬零六百九十一平方公尺，本期完 成計價數量為：一千一百平方公尺，以前完成計價數量為：九千五百九十一平方 公尺，據此，八十八年十二月二十日計價以前即八十八年十一月二十日（系爭工 程於每月二十日計價乙次）業主就系爭工程已完成計價數量累計為九千五百九十 一平方公尺，而在此計價期日前所完成之工程均為被上訴人所施作，換言之，截
至八十八年十一月二十日止，被上訴人施作系爭地磚工程所完成之數量，並經業 主檢驗合格計價之面積累計已有九千五百九十一平方公尺，惟上訴人於同年月竟 然僅估驗計價累計完成八千零九十一平方公尺，上訴人顯短少計價一千五百平方 公尺之工程款予被上訴人。
三、又上訴人辯稱被上訴人僅施作七千七百七十四平方公尺，若被上訴人於八十八年 十一月二十日所完成之總工程數量僅此，則業主怎會於該期日計價累計完成九千 五百九十一平方公尺，且依上訴人所提之成品交運單、估驗計價單顯示，訴外人 將群公司係於八十八年十二月十六日才進場施作，自無可能參與八十八年十一月 二十日業主計價累計完成九千五百九十一平方公尺之工程施作。四、末查，依系爭工程業主（九○）Ａ五六字第一七六二五號函覆可知：系爭地磚工 程截至八十八年十二月二十日計價累計完成之一萬零六百九十一平方公尺，九十 年二月二十日以前已予計價給付上訴人，即符合檢驗合格之要件，且該塑膠地磚 地坪項目之部分已完成竣工；上訴人自不得再以工程瑕疵或尚未經業主檢驗合格 為由拒付工程款，且依工程業主榮民工程公司（九○）Ａ五六字第一七六二五號 函覆原審法院：上訴人於九十年二月二十日以前（應已於八十八年十二月二十日 完成計價，惟依業主所附之附件為八十九年二月二十日計價）施作完成一萬零六 百九十一平方公尺並予計價給付，即符合檢驗合格之要件，又塑膠地磚部分已完 成竣工，其他項目仍在履約階段，故整體合約尚不符竣工結算程度；乃塑膠地磚 工程一萬零六百九十一平方公尺，於八十八年十二月二十日業主即已經完成該數 量之計價，此後上訴人並無再增加施作塑膠地磚工程，被上訴人所施作之部分業 主已經檢驗合格，且系爭工程合約塑膠地磚項目已完成竣工，故系爭塑膠地磚工 程自八十九年二月二十日或自九十年二月二十日業主檢驗合格並完成竣工迄今， 保固期限一年均已過，依系爭工程合約特別條款第三條付款及計價之約定，上訴 人亦應如約退還工程保留款一十一萬零四百四十二元予被上訴人。五、本件系爭塑膠地磚工程之保固期限原約定自本工程竣工結算後起算一年，惟上訴 人因不可歸責於被訴人之事由自行終止兩造工程合約，故系爭塑膠地磚工程非全 部為被上訴人竣工，今被上訴人於合約終止前所施作之工程業經業主檢驗合格並 計價給付工程款予上訴人，即應認被上訴人所施作之工程已達於竣工結算之程度 ，自此時起算一年保固期限屆至後，上訴人即應返還百分之一之工程保留款，否 則，上訴人另行招工進場施作，其完工結算期非被上訴人所得控制，保固期豈不 無從確定。
六、又上訴人於八十八年十二月六日下午五時寄發存證信函通知被上訴人於同年月七 日前將材料運送進場，而被上訴人於同年月七日下午一時始接獲該通知，該是被 上訴人斷無可能於八十八年十二月七日前備料進場。況上訴人於該函中稱施作數 量為約三千米，惟兩造間之系爭塑膠地磚工程之計算單位為平方公尺，是上訴人 指示進場施工者，是否為塑膠地磚，亦不明確，不符兩造施工備忘錄之協議，且 通知備料進場之期限亦不當。其後，被上訴人雖於八十八年十二月八日函上訴人 請其明確指示材料種類、規格、數量，並提供材料之置放場所及現場派駐人員， 詎料竟於同年月十日下午四時接獲上訴人於同年月九日寄發之存證信函，稱系爭 工程已另覓他人施作，並依約沒收被上訴人之保留款云云，是上訴人除於催告施
作期限屆至前，即另行招工施作外，亦未依定系爭工程合約第十八條第（一）項 第二款約定，書面要求被上訴人改善二次以上未為改善，逕為沒收保留款、解除 契約，自屬違約，致被上訴人無法再行進場施作。上訴人以此不正當方法，阻止 系爭保留款給付條件（於工程施作完畢及保固期滿時給付）之成就，是依民法第 一百零一條規，定應視為給付保留款之條已成就，被上訴人請求保留款並無不合 。
七、末按兩造就系爭工程係連帶工料實作實算為結算工程款依據，縱被上訴人有違約 情事，其繼續施作之第三人亦無需多加施作，而依業主榮民工程公司函覆原審之 函明載：「合約數量為一三三八○平方公尺，立茲建業公司90-02-20以前施作完 成一○六九一平方公尺並予計價給付：：本公司合約項目數量如附表列塑膠地磚 部分已完成竣工：：」，縱被上訴人有違約是未備料進場，亦未造成上訴人對業 主之工程延誤，上訴人故並未受有損害。上訴人辯稱其另行招工施作受有損害， 自應就其所受損害與被上訴人違約行為間具因果關係，負舉證證明之責，不得主 張免除給付被上訴人工程保留款之義務。
參、證據：援用原審之立證方法。
理 由
一、被上訴人起訴主張：兩造於八十八年一月三十日簽訂「六○一標新板橋車站地下 化工程塑膠地磚、地毯舖設部分塑膠地磚地毯材料及安裝工程」合約書，由原告 承作「六○一標新板橋車站地下化工程塑膠地磚、地毯舖設部分塑膠地磚地毯材 料及安裝工程」，第一、二、三期工程被上訴人業於八十八年五月、六月及七月 完工，面積共為七千五百三十六平方公尺，工程款以每平方公尺一百三十元計算 ，另加計營業稅百分之五，總計為一百零二萬八千八百六十四元，上訴人扣留其 中百分之十（即十萬二千八百八十六元）作為工程保留款，而系爭工程已於八十 九年二月二十日全部完工，今已逾一年之保固期間，上訴人自應將該工程保留款 發還被上訴人。又系爭工程中之第四期工程，被上訴人於八十八年十一月完工， 面積為五百五十五平方公尺，上訴人迄未給付工程款七萬五千七百五十八元（加 計營業稅），是上訴人共積欠工程款、保留款十七萬八千六百二十四元，未為清 償，為此提起本件訴訟，請求上訴人如數給付等情。二、上訴人則以：「六○一標新板橋車站地下化工程」僅塑膠地磚舖設部分竣工，惟 整體工程並未完全竣工，保固期間無從起算，故被上訴人自尚不得請求上訴人給 付工程保留款十萬二千八百八十六元。又系爭工程中之第四期工程部分，被上訴 人實際施作面積至多僅為二三八平方公尺，非五百五十五平方公尺；被上訴人自 八十八年十二月起未依約進料、施工。上訴人為配合業主榮民工程公司營建事業 一部板新站施工分處點交驗收期限、被迫另行招工施作，受有至少七萬六千六百 二十五元之損害；且上訴人因被上訴人之施工瑕疵，另受有二十餘萬元之損害。 若認上訴人應給付被上訴人前揭工程款及保留款，則上訴人自得以上開損害賠償 債權與之抵銷，故被上訴人已無任何款項可資請求等語置辯。三、經查，本件兩造前於八十八年一月三十日簽訂系爭工程合約，⑴被上訴人於第一 、二、三期施作完成之七千五百三十六平方公尺工作，上訴人除保留款百分之十 （十萬二千八百八十六元）尚未給付外，其餘工程款均已給付完畢。⑵上訴人於
八十八年十二月十五日左右向文普公司進料委請將群公司進場施工；⑶上訴人在 八十八年十二月十七日以存證信函表示要終止系爭合約，被上訴人在八十八年十 二月十八日接獲前開通知。⑷第四期工程被上訴人至少已完成施作部分為二三八 平方公尺。⑸被上訴人於八十八年十二月七日及同年月十日分別收受上訴人於八 十八年十二月六日及同年月九日寄送之（八八）立工發字第五三號、五四號函等 情為兩造所不爭執，且有系爭合約書、工程計價單、榮民工程公司營建事業一部 板新站施工分處（九○）A五六字第一七六二五號函、（八八）立工發字第五三 號、（八八）立工發字第五四號函附原審卷足憑，自足信為真實。至被上訴人主 張：系爭工程自八十九年二月二十日全部完工起，至今已逾一年之保固期間，上 訴人自應將該工程一至三期工程保留款發還被上訴人，又系爭工程中之第四期工 程，被上訴人於八十八年十一月完工面積為五百五十五平方公尺，上訴人迄未給 付工程款，上訴人共積欠工程款、保留款十七萬八千六百二十四元，未為清償等 語，則為上訴人所否認，且以前揭詞情置辯，是本件應審酌者厥為：被上訴人就 第四期工程已完成施作部分之數量為何，上訴人請求系爭工程保留款、保固款是 否有無理由，被上訴人有無違約拒未備料進場情事，上訴人有無因被上訴人之違 約行為致受損害，上訴人以其對被上訴人所有之損害賠償債權，與被上訴人之工 程款債權抵銷有無理由等項，茲分述如下：
（一）、本件被上訴人第四期施作完成之工作，業經兩造依工程合約書特別條款第三 條約定於八十八年十一月二十日就施作完成之面積進行估驗計價，估驗後核 算施作面積為五百五十五平方公尺一節，有兩造不爭執其真正之八十八年十 一月二十三日工程估驗計價單一件為證，而參酌該估價單上明載「協力廠商 ：一綺實業股份有限公司」、「（塑膠地磚材料及安裝）本期完成數量五百 五十五平方公尺」、「本期完成金額：七萬二千一百五十元」，並經上訴人 公司副理陳振源及工程部黃信德、李雨蓓於其上「工務處所」及「經辦」二 欄蓋章確認後，交被上訴人收執，則如被上訴人施作面積估驗後僅有二百三 十八平方公尺，則上訴人工務部承辦人員及主管焉有溢載為五百五十五平方 公尺，並於其上簽章以示負責之理，是被上訴人主張其於第四期施作完成之 工作達五百五十五平方公尺等語，即屬有據。至上訴人辯稱：本件由業主榮 民工程公司估驗計價之總完成工程數量（一萬零六百九十一平方公尺），扣 除上訴人委請訴外人將群公司承接施作部分之工程數量（二千九百一十七平 方公尺），可知被上訴人完成工程數量僅為七千七百七十四平方公尺，再扣 除一至三期工程數量共七千五百三十六平方公尺，故被上訴人尚未計價部分 之工程數量至多僅為二百三十八平方公尺云云，則為被上訴人所否認，而本 於契約自由之原則，上訴人於兩造契約存續期間另與訴外人將群公司訂約施 作塑膠地磚工程，於法雖無不合，惟此與兩造間之系爭塑膠地磚工程承攬契 約，究屬二事，而訴外人將群公司施作之工程數量與被上訴人施作之工程數 量各據彼等承攬契約而為，尤無相涉，是本件被上訴人施作之工作數量既經 上訴人工務部門人員估驗確認，則其任以業主榮民工程公司估驗計價之總完 成工程數量扣減訴外人施作工程數量計算被上訴人之工作數量，自屬乏據， 其就此所辯尚無可採。
（二）、次按「材料進場安裝完成經業主檢驗合格後，於每月二十日辦理估驗計價， 每次計價計給該次數量之90%，另10%做保留款，其中9%於本工程施作完成後 無息退還，：：另1%於保固期滿後無息退還。」為系爭合約第三條第（二） 計價部分所明定。而查：
１、按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定 法律行為效力之發生或消滅之一種附款，故使法律行為效力發生或消滅，為 附條件法律行為之本質。倘當事人非以法律行為效力之發生，而僅以其履行 繫於不確定之事實者，雖亦屬約款之一種，然此約款並非條件，應解釋為於 其事實發生時，為權利行使期限之屆至，業經最高法院著有八十七年台上字 第一二○五號判例、七十七年度台上字第二二○七號、八十八年度台上字第 一四五一號判決可資參照。本件上訴人對於被上訴人給付報酬之義務，於雙 方訂立合約時即已發生，僅不過約定將給付報酬之義務，繫於客觀的不確定 的將來之事實（保留款中9%於本工程施作完成後無息退還，保留款中1%於保 固期滿後無息退還），是本工程施作完成、保固期滿之日，乃上訴人給付保 留款中9%、1%工程款之清償期限屆至之時，合先敘明。 ２、次按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘 債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第一百零一條第一項 規定，應視為清償期已屆至，亦經最高法院著有八十七年台上字第一二○五 號判例揭示甚明。而查，本件被上訴人第一至三期施作完成之工作七千五百 三十六平方公尺，及第四期施作完成之工作五百五十五平方公尺，且經業主 榮民工程公司檢驗合格主並予以計價給付一事，有工程估驗單、工程計價單 、榮民工程公司八十八年十二月二十日製作之交辦或承攬工程計價單、榮民 工程公司營建事業一部板新站施工分處於九十年十二月十三日（九○）A五 六字第一七六二五號函附原審卷足憑，自堪認定。至上訴人辯稱被上訴人未 依約備料進場，伊已催告履約未果，自得終止兩造間承攬契約云云，為被上 訴人所否認，是被上訴人是否果有未依約備料進場之事，即非無疑。又本件 被上訴人未依約備料進場之事，惟兩造既已於系爭工程合約第十八條第（一 ）項第二款明定「乙方（即被上訴人）未依規定進場施工，經甲方（即上訴 人）現場負責人書面通知要求改善達二次以上而未改善時。」上訴人始得解 除（終止）系爭工程合約，並請求賠償其損害，則上訴人於八十八年十二月 六日下午五時發函通知被上訴人於同年月七日備料進場，旋於同年月九日再 次寄發存證信函（第二一四號），謂被上訴人違約，系爭工程已另覓他人施 作，並依約沒收被上訴人之保留款，並將就所罹損害及損失請求賠償云云， 核與兩造上開約定不符，從而，上訴人逕行委請第三人施作系爭塑膠地磚工 程，致被上訴人無法續行施作系爭工程，顯係以不當行為阻止被上訴人完成 本工程事實之發生，是類推適用民法第一百零一條第一項規定，應視為該部 分工程款之清償期已屆至，據此，被上訴人主張上訴人應給付此部分（業已 完工部分工程保留款中9%）之工程款等語，即屬可採。進而，上訴人辯稱上 訴人違約，不得請領工程保留款，伊依約可沒收保留款；且其違約行為致其 另行招工施作系爭工程，受有七萬六千六百二十五元之損害，依法上訴人得
就此損失與被上訴人主張工程款債權，行使抵銷權云云，即無可採。 ３、至保留款中1%於保固期滿後無息退還部分，因業主榮民工程公司（九○）A 五六字第一七六二五號函稱系爭塑膠地磚工程僅部分完成竣工，其他項目仍 在履約階段，故整體合約尚不符竣工結算程度等語無訛，是本件工程既未竣 工結算，則自業主檢驗合格並完成竣工結算後起算一年之保固期，無由起算 ，從而，被上訴人主張上訴人應給付保留款中1%之工程款，自嫌無據；況「 保留款中1%於保固期滿後無息退還」一事，為兩造於締約之初即已約明，被 上訴人自上訴人處輾轉承攬系爭工程施作，就上訴人與業主間究於何時完成 竣工結算非其所得控制一事，知之甚稔，是被上訴人未舉證證明上訴人與業 主榮民工程公司間已完成竣工結算，且一年之保固期業已屆滿，徒執系爭塑 膠地磚工程非全數由伊施作，上訴人另行招工進場施作，其完工結算期非被 上訴人所得控制云云，即謂上訴人應併行給付保留款中1%之工程款，自無足 取。
（三）、又上訴人另辯稱：被上訴人違拒不備料進場，上訴人為配合業主榮民工程公 司營建事業一部板新站施工分處點交驗收期限，被迫另行招工施作，受有至 少七萬六千六百二十五元之損害；且上訴人因被上訴人之違約，另受有二十 餘萬元之損害云云，亦為被上訴人否認，上訴人所辯是否可採，已非無疑。 而參酌兩造於各期工程估驗計價時，就工程扣款、罰款，即均予以計明，並 自被上訴人可得領取之工程款中扣抵，各期工程款均係就扣抵工程扣款、罰 款後之餘額給付一節，有工程估驗單、工程計價單等件附原審卷可稽，而被 上訴人施作完成之第一至四期工程，經兩造估驗後確認之扣款、罰款，僅為 材料試驗費、搬運PVC地磚、用水電攤提費用、合約製作工本費等項，並無 收邊不良等瑕疵一事，有罰扣款明細表附原審卷三十九、四十二、四十四頁 可稽，是被上訴人辯稱伊作之工程並無瑕疵一節，即非無據，而上訴人估驗 受領系爭工作時既未為瑕疵保留，此外，復未就其所稱之瑕疵為上訴人施工 所致，是其辯稱被上訴人施作完成之塑膠地磚工程有瑕疵云云，自難信為真 實。從而，上訴人辯稱被上訴人施工瑕疵，致其連工帶料罹受約二十餘萬元 等之損害，其得以此損害賠償債權與被上訴人對其之工程款債權互為抵銷云 云，亦無可取。
四、綜上所述，被上訴人本於承攬契約法律關係，請求上訴人給付壹拾柒萬捌仟陸佰 貳拾肆元，及自八十九年二月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息，扣除目前尚無給付義務之保留款百分之一（即一萬一千零四十五元）後， 於主文所示金額及自八十九年二月十六日起算之法定遲延利息部分，為有理由， 應予准許。逾此所為請求，為無理由，應與其假執行之聲請併予駁回。原審就超 過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴 意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分 ，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分， 仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條 之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如
主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 五 日 民事第四庭審判長 法 官 林勤綱
法 官 黃柄縉
法 官 周玫芳
右為正本係照原本作成
本件不得上訴
中 華 民 國 九十二 年 八 月 六 日 書 記 官 郭麗琴
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網