給付款項
臺灣臺中地方法院(民事),訴字,105年度,3470號
TCDV,105,訴,3470,20170928,1

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 105年度訴字第3470號
原　　　告　吉正電機水電工程股份有限公司
法定代理人　許瑛明
訴訟代理人　蘇淑華律師
被　　　告　創唯股份有限公司
法定代理人　王志吉
訴訟代理人　胡詔詠
上列當事人間給付款項事件，本院於民國106年8月31日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾伍萬柒仟捌佰肆拾伍元，及自民國一百零五年十月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。本判決第一項原告勝訴部分，得為假執行；如被告以新臺幣貳拾伍萬柒仟捌佰肆拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分
壹、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；又民事訴訟法第168條至第172條及前條 所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民 事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查原告起 訴時被告名為台灣費斯科技股份有限公司，法定代理人為陳 姿佑，惟在訴訟繫屬中，被告更名為創唯股份有限公司，法 定代理人已變更為王志吉，並由創唯股份有限公司於民國（ 下同）106年8月3日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第106頁至 第112頁），經核於法無違，應予准許。
乙、實體部分：
壹、原告主張：
一、被告於104年8月初承攬國立中正大學「中正大學行政大樓中 央空調系統更新工程」（下稱系爭工程），並將系爭工程施 作所須點工人員事務及代購部分材料事務委託原告處理，事 後被告卻拒絕給付原告代為支出之點工薪資及各項費用，爰 將被告積欠之原告代墊薪資及費用分列如下：
（一）被告委任原告代為尋找有經驗之工人供被告點工以施作系 爭工程，施工日期及人數詳如原告提出之報價單「水配管 點工」、「零星點工」，薪資共計新臺幣（下同）288,00



0元，因被告拒絕支付上開薪資，原告只能先行代墊工人 薪資，該部分有民法第546條第1項之適用。（二）因系爭工程須使用如原告提出報價單列載「保溫工程」、 「材料」之相關板材零件，共計116,700元，被告亦委由 原告代為訂購後全數用在施作系爭工程上，但被告卻拖欠 不給付，原告只能先幫被告代墊，該部分有民法第546條 第1項之適用。
（三）被告為使系爭工程免於遲延進度遭罰款，緊急請原告代為 尋找工人進場施作，工人連夜趕工，需於工地附近有住所 ，因此原告代被告先墊付房租及管理費，詳如原告提出之 報價單「房租」1萬元（每月5,000元，共2個月）、「管 理費」3萬元，其中「管理費」項目是被告指示施工時， 涉及夜間工作須有人居間協調，由原告墊付以上共計4萬 元，應由被告支付，該部分亦有民法第546條第1項之適用 。
（四）以上原告墊付之費用，原告依委任關係請求被告償還，因 被告抗辯上開費用係因與原告有承攬關係，而由原告支付 原告業已否認，如鈞院認被告抗辯可採，則原告預備主張 承攬契約關係，請求被告給付報酬。
二、被告因中正大學要求須在系爭工程施工現場建置抽風設備， 被告遂向原告承租該等抽風設備及安裝，由於該等設備在一 般工程中較少見，是租賃費用及安裝費用無一定價格可供參 考，原告向被告報價時，係以機械設備買價之20分之1計算 ，總金額168,000元，該部分有民法第421條之適用，如鈞院 認兩造間無租賃關係存在，原告亦主張不當得利返還請求權 ，由鈞院擇一為原告有利之判決。
三、總計原告幫被告代墊之費用總共612,700元，加計營業稅5% 後，請求被告應支付原告總金額643,335元。四、並聲明：被告應給付原告643,335元，及自支付命令繕本送 達翌日（即105年10月13日）起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。且陳明：願供擔保請准宣告假執行。五、原告對被告抗辯之陳述：
（一）被告雖辯稱其與原告間為承攬關係，又稱原告留存在經濟 部商業司之營業登記資料並無人力仲介、設備租賃之業務 ，否認其委託原告代為尋找工人、代買材料、代租抽風設 備云云。但被告就承包或分包工程並非新手，如果真是以 分包方式讓原告施作系爭工程，豈不在事前與原告簽妥承 攬契約以明雙方權利義務？被告總經理胡紹詠在系爭工程 施工時，確實以系爭工程進度急迫，急需人手與材料為由 ，口頭商請原告代為處理工人及代訂設備，且指揮監督工



人施作及使用該等材料之人，亦為被告之專案經理林進發 。因此在原告之認知下，原告僅是代被告尋找工人進場趕 工，被告仍聲稱雙方僅是承攬關係，但不論是委任或承攬 關係，仍不能免除被告應支付原告代墊工人薪資、材料費 用、租賃抽風設備之責任。原告均無參與系爭工程施工項 目，又何來承攬系爭工程之可能？且原告之營業登記項目 內容與被告是否曾委任原告之事實並無關聯，依原告公司 營業登記資料可知，原告公司營業範圍除已列舉項目外， 尚有登記「ZZ99999除許可業務外，得經營法令非禁止或 限制之業務」概括項目，既然代覓工人等並非公司法禁止 或限制之營業行為，非特許之營業項目，原告自得受委任 而履行。
（二）從被告所抗辯關於「本件係原告於104年7月應被告公司總 經理要約，先行進入系爭工地現場施作假設工程，…，原 告承攬施作前述配管工程後未久，即因施工不當造成天花 板損壞並漏水」等答辯內容可知，其實不否認原告代尋之 工人、代購之材料及抽風設備均用在系爭工程，只是被告 主張系爭工程上有瑕疵未改善。縱然被告稱其與原告間係 一承攬關係為真，而系爭工程也存有瑕疵，被告仍應給付 原告應得報酬。原告亦否認被告所稱之工程瑕疵是可歸責 於原告所致，被告就系爭工程之瑕疵應舉證以實其說。貳、被告抗辯
一、依原告留存在經濟部商業司之營業登記資料顯示，並無人力 仲介、設備租賃等，原告主張其同時為被告代覓工人、代買 材料、代租抽風設備等，亦顯與一般工程實務有違。原告是 在104年7月間應被告公司總經理要約，先行進入系爭工程之 現場施作假設工程，由於工程進度緊迫，因而在未另行簽訂 工程契約情況下，兩造同意由原告接續承攬施作系爭工程中 之配管工程，並口頭約定實作實算。原告承攬施作前述配管 工程後未久，即因施工不當造成天花板損壞並漏水、地面積 水、補給水泵故障等諸多缺失；且原告亦自忖施工能力不足 ，即不再進場施作，被告乃臨時尋覓其他包商緊急進場施工 修補，致被告額外支出22萬元以上，且工期亦因此延宕21日 以上，扣除相關損失後，初估應給付原告之費用大約13萬餘 元至16萬餘元。
二、針對原告請求之各項費用表示意見：
（一）點工費用：原告雖主張其代為尋找有經驗之工人供被告點 工以施作系爭工程云云。惟倘如是，則原告僅是代理被告 雇用點工工人，其所成立之僱傭關係仍存在於被告與點工 工人之間，點工薪資自應由被告按日給付，豈會由原告代



付？原告所請工人若確係由被告所「點工」，依原告提出 報價單所示，點工之施工日期分別是104年7月29日、同年 月30日、同年8月5日至9日連續5日。倘由被告「點工」， 則被告104年7月份未付點工工資情形下，點工工人104年8 月份豈有願意再入場施工之理？且如由被告點工，被告之 點工工人衡情須填載「工資報表」向被告請領工資，該點 工工人出具之「工資報表」則在被告給付工資後，憑此申 報薪資所得稅，當不會在日後提出「報價單」向被告請款 。從原告提出之寅錩工程有限公司、飛翔工程行請款單、 發票、勝漳塑膠股份有限公司對帳單等資料，均明白顯示 上開請款、發票開立對象均是原告非被告。則若是如原告 主張，其僅是受委任「代」被告僱傭點工及購買材料，上 開公司發票開立對象又豈會是原告？故原告所主張各項代 墊款，並不實在。
（二）「保溫工程」、「材料」費用：如前所述，原告承攬施作 配管工程後未久，即因施工不當造成天花板損壞並漏水、 地面積水、補給水泵故障等諸多缺失，因而其請求被告支 付此部分費用，顯無理由。
（三）「房租」1萬元（每月5,000元，共2個月）、「管理費」3 萬元：原告僅願意支付房租1個月5,000元。（四）抽風設備費用：現場確實有原告提出報價單上所示之抽風 設備，其餘的設備被告則不清楚，該設備即便是用於施工 ，抽風機是一大一小，頂多大的4,000元，小的3,000元。三、並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。
參、本院之判斷：
一、原告主張：被告委託原告代為尋找有經驗之工人供被告點工 以施作系爭工程，計墊付薪資288,000元；並代被告訂購「 保溫工程」之相關板材零件、材料，共墊付116,700元；且 被告為使系爭工程免於遲延進度遭罰款，請原告代為尋找工 人進場施作，工人連夜趕工，需於工地附近有住所，因此委 託原告代被告先墊付房租1萬元及管理費3萬元。被告就原告 上開代墊款項未為給付，原告乃依委任法律關係求被告償還 ；如鈞院認被告抗辯之承攬關係存在，原告亦預備主張被告 應依承攬契約給付原告上開報酬；另因業主中正大學要求須 在系爭工程施工現場建置抽風設備，被告遂向原告租用抽風 設備及安裝，應給付租金168,000元，如鈞院認兩造間無租 賃關係存在，就上開168,000元原告亦主張不當得利返還請 求權，由鈞院擇一為原告有利之判決等語。惟原告之主張業 為被告所否認，辯稱兩造間有承攬關係，因原告施工中有所



過失致天花板損壞並漏水、地面積水、補給水泵故障等諸多 缺失；且原告亦自忖施工能力不足，即不再進場施作，原告 乃臨時尋覓其他包商緊急進場施工修補，致被告額外支出22 萬元以上，且工期亦因此延宕21日以上，扣除相關損失後， 初估應給付原告之費用大約13萬餘元至16萬餘元云云。是本 件所應審究者為㈠就原告請求給付之各種項目，兩造間之法 律關係為何？㈡如原告得請求被告給付，則其金額為何？二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 。民事訴訟法第277條前段定有明文。又「稱承攬者，謂當 事人約定，一方為他方完成一定工作，他方俟工作完成，給 付報酬之契約。」民法第490條第1項定有明文。另「稱委任 者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理 之契約。」民法第528條亦定有明文。查：
（一）被告就原告主張被告委託原告辦理事務而墊付點工薪資及 墊付零件、材料款，與墊付房租、管理費等部分，被告抗 辯該等款項係原告向其承攬工程應自行負擔云云，惟被告 抗辯兩造間有成立承攬契約一節，業為原告所否認，且被 告未能提出兩造間就何工程範圍成立承攬契約書面以供參 考，按一般交易習慣，成立承攬契約不論實作實算或總價 承攬，契約雙方會就承攬範圍加以協商確認，並就施作之 項目報酬予以約定，惟兩造就施作工程範圍未有約定之證 明，且就施作工程之項目、單價、數量、總價復未有任何 證據可資參考，被告就原告施作完成部分，復無任何估驗 或驗收付款之資料可憑，實難單憑被告之辯詞，即認兩造 間有承攬契約存在。
（二）雖被告舉證人林進發到庭陳稱：「（證人曾在被告公司任 職？若有其任職期間為何？擔任何職務？負責何種事務？ ）答：．我大約3年前就已經離職了．．在公司擔任專案 經理，負責工地主任的事務。（就被告承攬104年8月間承 攬「中正大學行政大樓中央空調系統更新工程」《下稱系 爭工程》，證人知悉？有負責該工程之事務？）答：．我 就是負責監工．．專案工程都要寫工作日誌，我離職時已 經交給被告公司了．．工程尚未完成我就離職了。（被告 承攬104年8月間承攬「中正大學行政大樓中央空調系統更 新工程」有無轉包部分工程予他人？有轉包予原告？若有 轉包予原告，係由原告承攬那一部分之工程？或僅委任原 告代叫料及代叫點工工人到場？）答：系爭工程有無分包 我不清楚，現場是由原告去施作，有無轉包我不清楚，至 於是轉包或是請原告代為叫料或點工被告才會清楚，因為 工程如果有轉包會寫契約書並且給我壹份，在我離職之前



我沒有拿到本件的轉包契約書。．．點工部分要問原告， 因為公司給我的命令是現場由原告施作。．．要請款要我 簽名，在我離職之前我都沒有簽名，依照工程慣例是分階 段請款，我在這工程做不到一個月。．．（提示原告提出 之系爭工程完工驗收之現場照片共7幀《見105年度司促字 第23505號卷第15-18頁》，照片現場為「中正大學行政大 樓中央空調系統更新工程」施作現場？）答：照片我有看 過，現場就是這個工程的現場。．．施工前後都必須要拍 照，這照片是施工後的。．．第17頁右手邊穿白色衣服的 是監造人員，左手邊穿背心的是工程師，監造人員是業主 的人員，他們是在照施工過程。．．印象中好像有要設備 抽風設備，基本上這是屬於原告公司要負責設置的，我收 到的命令這個案子原告公司算是承攬，所以所有五金零件 、五金另料、施工機具、現場維護這些都屬於原告公司要 負責。（依你所述系爭工程是原告跟被告承攬？）答：印 象中是這樣，承攬範圍就是整個工程，施工期間是依照被 告跟業主之間的契約。（施工報酬如何計算？）答：由被 告採購去跟原告議價。．．我沒有看到承攬契約，理論上 依照之前經驗，承攬商進場施作的話，就是有意願要來承 攬這個工程，而且要把錢談妥，時間、範圍談好。（就原 告主張其未向被告承攬系爭工程之一部分，而係受被告委 任代叫點工，及代購村料，並依證人之指示而施作保溫工 程、水配管，且先墊付工人工資，證人有無意見？）答： 兩造間有無承攬我不知道，但我聽到被告告知我原告是承 攬，我有跟原告說要進場要有哪些料，而且要叫那些料是 原告到現場看，看完之後他們自己叫料的。．．我收到的 命令是原告已經承攬了，所以原告要到現場看，這個工程 需要什麼料，要什麼料我沒有指示，是原告自己叫的。（ 就原告主張其因受被告委任而代為承租抽風設備，並代支 付各項設備之租賃費及安裝費用，證人有無意見？）答： 這個部分我的看法如果是承攬是原告要負責的，這部分不 會再產生費用，這部分本來就是原告要負責的，這部分屬 於場地安全維護的費用。．．（你任職期間有無計算原告 點工、代購材料、代租、組裝抽風設備，被告應給付原告 多少款項？）答：沒有。．．（原告當初帶工人至現場施 作，是否由原告負責人在場指揮工人如何施作？）答：除 了我還會有現場監工，原告法代也要在現場指示。．．現 場分好幾區，原告法代跟工人如何指示我不清楚。（你本 人是否亦有指示工人如何施作？）答：對。．．（抽風設 備是何人搬至現場？）答：當然是吉正，也是吉正安裝的



。．．（現場機器設備租賃部分有委託原告去處理？）答 ：抽風設備及租房子，如果是承攬就應該是吉正要負責， 如果不是承攬就要看兩造的約定。．．（吉正現場施工的 工人是否有施作到半夜的情況？）答：有。（大約有幾天 ？）答：有幾天，因為要配合學校這邊的時間，工作日誌 上面會有。（系爭工程是否有抽風設備裝置在現場？）答 ：有。．．」等語（詳參本院106年4月10日言詞辯論筆錄 ）。依證人林進發上開證述內容，原告固有點工進場由林 進發指揮施作被告承攬之工程，惟證人林進發就兩造間是 否有承攬契約存在並不知情，證人僅自被告處聽聞原告有 承攬之情事，然未見聞兩造間之承攬契約（分包契約）， 期間兩造並無估驗計價給付報酬之情事，難依上開證人證 述內容，遽認兩造間有承攬契約存在。至於被告辯稱原告 公司登記經營之業務無代點工人之事項云云，與兩造間是 否有委任或承攬契約，並無必然關聯，尚難以原告公司業 務之登記內容遽認兩造間之法律關係，附此敘明。（三）被告既未舉證證明兩造間有承攬契約存在，則被告抗辯兩 造間有承攬契約存在，原告主張之支付費用事項，為原告 依承攬契約應自行負擔之費用，自無可採。又被告委託原 告處理其承攬工程事務中之點工進場、代購材料、代租房 屋等事務，既無承攬關係，復無其他特別勞務契約存在， 則應適用前述委任之法律關係以憑斷兩造間之權利義務。三、又「受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償 還之，並付自支出時起之利息。受任人因處理委任事務，負 擔必要債務者，得請求委任人代其清償，未至清償期者，得 請求委任人提出相當擔保。」民法第546條第1、2項定有明 文。是必於受任人因處理委任事務，支出必要費用，受任人 方得請求委任人償還之；如受任人僅因處理委任事務，負擔 必要債務者，僅得請求委任人代其清償，受任人不得請求委 任人就其所負必要務債之數額，對受任人負給付之義務。按 查：
（一）原告主張被告委任其代為尋找有經驗之工人供被告點工以 施作系爭工程，代支付288,000元部分，雖提出寅錩工程 有限公司請款單、支票、發票（見本院卷第55頁至第58頁 ）等為證，惟依上開請款單、支票、統一發票記載，原告 實際支付之點工費用僅為21萬元，依前述民法第546條第1 項規定，原告僅得請求被告償還21萬元，逾此部分因原告 未為給付，僅得請求被告代為清償該負債，尚難謂其對被 告有給付請求權存在，是原告上開逾21萬元之請求部分， 尚屬無據。




（二）又原告主張被告委託其代為訂購材料以供施作支付116,70 0元，雖提出飛翔工程行請款單、支票、統一發票（見本 院卷第52頁至第54頁）、勝漳塑膠股份有限公司104年4月 、7月客戶對帳單（見本院卷第59頁至第60頁）為證，惟 依前述支票、統一發票之記載，原告僅代被告支付35,845 元，其餘款項，原告並無支付之證明，同理，依前述民法 第546條第1項規定，原告僅得請求被告償還35,845元，逾 此部分因原告未為給付，僅得請求被告代為清償該負債， 尚難謂其對被告有給付請求權存在，是原告上開逾35,845 元之請求部分，尚屬無據。
（三）原告復主張被告為使系爭工程免於遲延進度遭罰款，緊急 請原告代為尋找工人進場施作，工人連夜趕工，需於工地 附近有住所，因此原告代被告先墊付2個月房租1萬元及管 理費3萬元，並提出房屋租賃契約書1份為證，惟審諸原告 提出之點工請款單，原告代被告點工之期間為104年7月29 日至104年8月9日，合計11日，縱有租賃之必要，亦宜以 一個月為宜（按短期租屋以每月計租，應屬合理），而被 告亦同意給付1個月之租金5,000元（詳參本院106年8月31 日言諭詞辯論筆錄），本院審諸前情認原告得請求被告給 付之代墊房租費用以5,000元為適當，原告逾此部分請求 尚無理由。至於原告請求之管理費3萬元部分，未見原告 提出任何代墊之證據以供參考，是原告此部分支出之主張 自難採信，原告請求被告給付代墊管理費3萬元，於法無 據。
（四）以上合計，原告得請求被告償還之墊款數額為250,845元 （210,000元+35,845元+5,000元）。四、另按「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收 益，他方支付租金之契約。前項租金，得以金錢或租賃物之 孳息充之。」民法第421條定有明文。原告主張：被告因中 正大學要求須在系爭工程施工現場建置抽風設備，被告遂向 原告承租該等抽風設備及安裝云云，惟原告上開主張業為被 告所否認，按原告於系爭施工現場確有安裝抽風設備之情事 ，固為證人林進發到庭陳明，且為被告所不爭執，然原告就 被告有向其洽商承租抽風設備一節，未能提出任何兩造洽商 （如承租之機種、租金之數額、承租之期間等）之證據，以 資證明，是難憑原告片面之主張即認兩造間有抽風設備之租 賃契約存在。復按「無法律上之原因而受利益，致他人受損 害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在 者，亦同。」民法第179條定有明文。另按「當事人已證明 受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應



審酌一切情況，依所得心證定其數額。」民事訴訟法第222 條第2項亦定有明文。本件被告應在施工之現場裝設抽風設 備，而該裝設之行為由原告代為，是原告在被告施工之現場 為被告裝設抽風設備，有使被告免除裝設抽風設備費用之支 出，被告因原告之裝設抽風設備而受有利益，原告亦因此受 有損害，應堪認定。又因兩造間並無原告主張之租賃法律關 係存在，則被告因原告前述裝設抽風設備受有利益並無法律 上之原因存在，亦可認定，是原告主張若兩造間無租賃關係 存在，原告為被告在施工現場裝設抽風設備使被告受益，並 致原告受有損害，有不當得利法則之適用，應屬可採。至於 原告主張被告所受之利益為168,000元，僅提其所製作之報 價單（見105年度司促字第23505號第7頁）為證，惟該報價 單之記載業為被告所否認，自難以原告單方製作之報價單， 即遽認被告所受之利益為168,000元。本院審諸前述原告為 被告代點施工之期間，及被告自承現場之抽風設備一大一小 ，大抽風設備費用為4,000元，小抽風設備費用為3,000元（ 詳本院106年8月31日言詞辯論筆錄）等情，認被告因原告裝 設抽風設備利益數額以7,000元為宜，原告逾部分之請求， 尚難准許。
五、基上，原告得請求被告給付之數額總計為257,845元（210, 000元+35,845元+5,000元+7,000元）。至於被告抗辯原告於 承攬過程中，工人施作不當致其受損云云，被告之抗辯業為 原告所否認，且兩造間就點工入場之法律關係為委任，是入 場工人之施作結果應由被告享有及承擔，是被告因工人之施 作若真有損失，應係向該等施工人員請求賠償，尚與原告無 涉，被告自不以此抗辯拒絕原告之請求，附此敘明。六、次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。民法第229條第1項定有明文。又遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但 約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利 率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法 第233條第1項、第203條亦定有明文。本件原告基於對被告 之償還請求權及不當得利返還請求權，得請求被告給付257, 845元，被告經催告後未為給付，自應依法負遲延責任。又 雙方並無約定利率，故應以法定週年利率為百分之五為計算 遲延利息。原告請求被告自支付命令送達之翌日（即105年 10月14日）起算，按年息百分之五計算之法定遲延利息，核 屬有據。
七、綜上所述，原告本於委任契約之費用償還請求權及不當得利 返還請求權，請求被告給付原告257,845元，及自105年10月



14日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有 理由，應予准許，惟原告逾此部分之請求，則無理由，應予 駁回。
八、本判決第一項原告勝訴部分，命被告給付金額未逾50萬元， 依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，法院應就原告勝訴 部分依職權宣告假執行。至於兩造雖均陳明願供擔保聲請宣 告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，其假執行聲請僅 在促使法院依職權發動假執行宣告而已，毋庸另為准駁之諭 知，但就原告受敗訴判決部分，其假執行之聲請失所依附， 不應准許；另就被告聲請部分，核與法律規定相符，爰酌定 相當擔保金額宣告之。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決 結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
伍、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依 民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項， 判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
民事第四庭 法 官 王金洲
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
書記官 魏愛玲