臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第2998號
原 告 王崑盛
被 告 劉己春
劉張秀蘭
共 同
訴訟代理人 黃文崇律師
歐嘉文律師
複 代理人 張順豪律師
上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國106年8月18日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告於繼承劉宗衛之遺產範圍內，應連帶給付原告新臺幣柒拾肆萬肆仟叁佰零壹元，及自民國一百零二年五月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告於繼承劉宗衛之遺產範圍內連帶負擔百分之四十三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣貳拾肆萬捌仟壹佰元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣柒拾肆萬肆仟叁佰零壹元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文 。經查，本件原告起訴時聲明為：「被告應連帶給付原告新 臺幣（下同）1,724,932元，及自民國102年5月30日起至清 償日止，按年息5%計算之利息」，嗣於105年11月23日準備 程序期日當庭變更聲明為：「被告應於繼承劉宗衛之遺產範 圍內，給付原告1,724,932元，及自102年5月30日起至清償 日止，按年息5%計算之利息」（見本院卷第44頁）；再於10 6年8月18日言詞辯論期日當庭變更聲明為：「被告應於繼承 劉宗衛之遺產範圍內，連帶給付原告1,724,932元，及自102 年5月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本 院卷第108頁），均為被告所同意，揆諸前開規定，自應准 許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人即被告之被繼承人劉宗衛原向訴外人朱國 華借款200萬元，並以其所有之臺中市○○區○○段0000地 號土地（下稱系爭土地）設定最高限額抵押權，劉宗衛為清
償該筆借款，而向原告借款200萬元，原告即交付其發票日 為99年1月27日、面額各100萬元、受款人朱國華、付款銀行 國泰世華銀行西屯分行之支票2紙，嗣由朱國華兌領，前開 最高限額抵押權登記亦於99年1月28日塗銷。劉宗衛除上開 200萬元之借款外，復因其尚有數紙客票，擬再向原告票貼 借款，遂以系爭土地為抵押物，於同日供原告設定擔保債權 總額450萬元之最高限額抵押權。劉宗衛嗣於同年2月9日執 如附表一編號1、2所示之支票向原告借款500,000元、329,1 96元，原告分別預扣3個月利息各27,000元、18,000元後， 交付現金與劉宗衛，劉宗衛即簽發如附表二編號1所示之本 票交付原告，以供擔保。劉宗衛再於同年3月10日執如附表 一編號3、4所示之支票向原告借款630,000元、580,000元， 原告分別預扣3個月利息各22,000元、12,000元後，交付現 金與劉宗衛，劉宗衛即簽發如附表二編號2所示之本票交付 原告，以供擔保。詎原告嗣持如附表一所示之4紙支票向付 款銀行提示，僅其中編號2所示之支票兌現，其餘均遭退票 ，至此，劉宗衛共計積欠原告借款本金371萬元未清償。劉 宗衛於99年5月14日死亡，由被告繼承其遺產，原告以系爭 土地為標的聲請強制執行拍賣取償，原告所受分配之本金加 利息（計至102年5月29日止）共計3,460,547元，尚有本金 1,724,932元及自102年5月30日起至清償日止，按年息5%計 算之利息未受清償，爰依消費借貸及繼承之法律關係，請求 被告連帶如數給付等語，並聲明：㈠、被告應於繼承劉宗衛 之遺產範圍內，連帶給付原告1,724,932元，及自102年5月 30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡、願供擔保， 請准宣告假執行。
二、被告則以：劉宗衛確為塗銷朱國華在系爭土地設定之最高限 額抵押權，而曾向原告借款200萬元，並於該最高限額抵押 權塗銷後，隨由原告設定擔保總額450萬元之最高限額抵押 權。惟劉宗衛已於99年2月9日、3月10日執如附表一所示之 支票交付原告，用以清償前開200萬元之借款，並無原告所 稱另為借款之情，原告就此應負舉證之責。縱如附表一所示 之支票僅其中編號2所示之支票兌現，然劉宗衛所餘之借款 業經原告以系爭土地為標的聲請拍賣取償後清償完畢，劉宗 衛對原告已無任何債務存在。縱認原告主張劉宗衛執如附表 一所示之支票另為借款乙節為真正，依原告所陳，其債權額 之本金僅371萬元，其以系爭土地為標的聲請強制執行拍賣 取償時，竟以本金450萬元計算利息，顯然有誤；再者，依 原告所陳，其交付借款時分別預扣27,000元、18,000、22,0 00元、12,000元之利息，此部分既未曾交付，自無成立消費
借貸關係可言，原告竟為請求，誠屬有誤等語，以資抗辯 ，並聲明：㈠、原告之訴駁回。㈡、如受不利判決，願供擔 保，請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、劉宗衛於99年5月14日死亡，被告為其繼承人。㈡、劉宗衛為塗銷朱國華在其所有系爭土地上所設定之最高限額 抵押權，而向原告借款200萬元，原告即交付其發票日為99 年1月27日、面額各100萬元、受款人朱國華、付款銀行國泰 世華銀行西屯分行之支票2紙，嗣由朱國華兌領。㈢、前開朱國華之最高限額抵押權於99年1月28日塗銷登記，劉 宗衛即於同日以系爭土地為抵押物，供原告設定擔保債權總 額450萬元之最高限額抵押權。
㈣、劉宗衛於99年2月9日執附表一編號1、2所示之支票交付原告 ，並於同日簽發如附表二編號1所示之本票交付原告。㈤、劉宗衛於99年3月10日執附表一編號3、4所示之支票交付原 告，並於同日簽發如附表二編號2所示之本票交付原告。㈥、原告嗣執本院100年度司拍字第90號裁定為執行名義，聲請 拍賣系爭土地，由本院民事執行處以101年度司執字第0000 0號拍賣抵押物強制執行事件受理（下稱系爭執行程序）。 系爭土地經拍賣後，原告受分配之總額為3,460,547元，如 該執行事件102年8月22日分配表所示。
四、兩造爭執之事項：
㈠、劉宗衛分別於99年2月9日、3月10日執如附表一編號1、2及 編號3、4所示之支票交付原告，係用以清償前揭不爭執事項 ㈡向原告所借之200萬元，或另向原告借款？㈡、承上，如認劉宗衛係向原告借款，借款數額為何？另經系爭 執行程序後，原告剩餘之借款數額？
五、本院之判斷：
㈠、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474條第1項定有明文，是以，稱消費借貸者 ，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他 代替物之所有權於他方之行為，始得當之（最高法院98年度 台上字第1045號裁判要旨參照）。本件原告主張劉宗衛分別 於99年2月9日執如附表一編號1、2之支票向原告借貸如票面 金額之款項，又於同年3月10日執如附表一編號3、4所示之 支票向原告借貸如票面金額之款項等語，既為被告所否認， 原告對其有移轉金錢於被告之行為及兩造就此係本於借貸之 意思合致，均應負舉證之責，先予敘明。
㈡、經查，劉宗衛於99年2月9日執附表一編號1、2所示之支票交
付原告，並於同日簽發如附表二編號1所示之本票交付原告 ；劉宗衛又於同年3月10日執附表一編號3、4所示之支票交 付原告，並於同日簽發如附表二編號2所示之本票交付原告 等情，為兩造所不爭執，如前所述，原告主張劉宗衛執該等 支票交付原告係用以貼現借款，除其預扣利息部分外，已如 數將現金交付劉宗衛一節，業經證人莊子賢於臺灣高等法院 臺中分院（下稱臺中高分院）102年度上字第236號兩造間債 務人異議之訴中到庭證稱：伊有見過如附表一編號1、3、4 所示該3紙支票，當時伊受僱於原告。於過年前某日大概中 午時，伊本來在外面，原告打電話叫伊過去禾益當鋪，伊看 到劉宗衛在數錢，如附表一編號1所示之支票在原告手上， 劉宗衛數對了後，原告將該支票交給伊，叫伊拿去銀行提示 存入帳戶，但劉宗衛數了數目多少伊不清楚。另2紙是於過 年後原告在同地點交給伊，當時劉宗衛也是在數錢，情形與 上次相同，原告叫伊拿票去銀行提示存入帳戶等語在卷綦詳 （見該號卷第79頁反面至80頁），經本院調卷核閱無訛，可 見劉宗衛執該等支票交付原告時，原告確實有移轉金錢於劉 宗衛之行為；復查，劉宗衛於99年2月9日所交付原告如附表 一編號1、2所示之支票面額計為829,196元，核與其於同日 另簽發交付原告之如附表二編號1所示之本票面額為82萬元 大致相符，又其於同年3月10日交付原告如附表一編號3、4 所示之支票面額計為121萬元，亦與其於同日另簽發交付原 告之如附表二編號2所示之本票面額為120萬元大致相符，亦 足證原告主張因劉宗衛已收受借款現金，故除交付該等支票 供原告向付款銀行提示兌現外，另開立本票交付原告以供擔 保等語非虛；倘若被告所辯劉宗衛交付如附表一所示之支票 給原告係用以清償原先之200萬元債務乙情為真，衡情劉宗 衛實無另簽發本票交付原告供擔保之必要，況該時原告確有 移轉金錢於劉宗衛之行為，業經證人莊子賢證述明確如前， 是被告前揭所辯，即難採信，原告既已提出上開證據為佐， 堪認其就其與劉宗衛間消費借貸關係存在，且已交付借款之 事實，業已提出適切之證明。
㈢、復按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸， 其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準 ，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借 貸（最高法院87年度台上字第1682號判決意旨參照）。劉宗 衛分別於99年2月9日、3月10日執如附表一所示之支票交付 原告，係向原告借款，業經本院認定如前，而原告固主張應 係成立與上開支票同額之消費借貸關係，惟其既已自陳就劉 宗衛執各該支票所為之貼現借款，分別預扣3個月之利息各
為27,000元、18,000元、22,000元、12,000元等語明確（見 本院卷第88頁、臺中高分院102年度上字第236號卷第78頁） ，依前揭最高法院判決意旨，金錢借貸契約係屬要物契約， 則原告先扣利息之部分，既未實際交付劉宗衛，自不成立金 錢借貸關係，應予指明。
㈣、再查，原告嗣執本院100年度司拍字第90號裁定為執行名義 ，聲請拍賣系爭土地，由本院民事執行處以101年度司執字 第80203號系爭執行程序受理，系爭土地經拍賣後，原告受 分配之總額為3,460,547元，如該執行事件102年8月22日分 配表所示，為兩造所不爭執，如前所述，而原告於系爭執行 程序中，經本院民事執行處命陳報確定之抵押債權為多少後 ，固曾提出如附表二、三所示之本票共計4紙本票到院（見 系爭執行程序卷、本院卷第113頁反面），惟原告業於本院 自陳其於系爭執行程序，僅有如附表二所示之本票及如附表 三編號1所示之本票陳報抵押債權之意（見本院卷第100頁正 反面），核以該3紙本票之原因關係即為本件原告主張之消 費借貸法律關係，為原告所不否認，是原告於系爭執行程序 所受償之金額，等同被告以劉宗衛之遺產清償本件之債務， 是堪認定。經核，劉宗衛為塗銷朱國華在其所有之系爭土地 上所設定之最高限額抵押權，而向原告借款200萬元，其另 以如附表一所示之支票向原告貼現借款，其中如附表一編號 2所示之支票既業經原告提示兌領，以為清償，其餘如附表 一編號1、3、4所示之支票所為之借款，經原告分別預扣3個 月之利息各為27,000元、22,000元、12,000元之部分，並未 成立消費借貸關係，均如前述，則原告於系爭執行程序所聲 請執行之抵押債權本金應僅為3,649,000元（計算式：2,000 ,000+500,000+329,196+630,000+580,000-329,196-27,000- 22,000-12,000=3,649,000）。依原告提出系爭執行程序102 年8月22日分配表所載，其中原告之債權以4,500,000元（即 原告所設定於系爭土地之擔保債權總額）作為本金以計算利 息，顯有誤算，是依上述正確之本金3,649,000元，並以兩 造所不爭執之利息計算方式（見本院卷第100頁反面）即自 99年5月14日起至102年5月29日止，以年息5%計算之利息， 計為555,848元（計算式：3,649,000*5%*1,112/365=555,84 8，元以下四捨五入），原告於系爭執行程序受分配之總額 為3,460,547元，依民法第323條前段之規定：「清償人所提 出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。」，先予 扣除計算至102年5月29日之利息555,848元後，再充本金即 2,904,699元，基上，原告本件之消費借貸債權於系爭執行 程序拍賣系爭土地取償後，計有744,301元之本金及自102年
5月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，未受清償。 末按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承 人財產上之一切權利、義務。繼承人對於被繼承人之債務， 以因繼承所得遺產為限，負清償責任，民法第1148條第1項 前段、第2項定有明文。查劉宗衛於99年5月14日死亡，被告 為其繼承人，為兩造所不爭執，業如前述，前開劉宗衛對原 告所餘之消費借貸債務，固由被告依法繼承之，但被告僅須 於其遺產之範圍內負連帶責任，併予敘明。
六、綜上所述，原告依消費借貸及繼承之法律關係，請求被告於 繼承劉宗衛之遺產範圍內，連帶給付原告744,301元，及自 102年5月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法有 據，應予准許；逾此範圍，為無理由，應予駁回。兩造均陳 明願供擔保分別聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴 部分，經核與規定相符，爰依民事訴訟法第390條第2項、第 392條第2項規定，各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴 部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。七、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌 後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 106 年 9 月 1 日
民事第六庭 審判長法 官 楊國精
法 官 夏一峯
法 官 施吟蒨
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 1 日
書記官 陳怡臻
附表一：
┌──┬─────┬──────┬─────┬─────────┬─────┬─────┬───┐
│編號│發票人 │發票日 │票面金額 │背書人 │票據號碼 │付款銀行 │備註 │
│ │ │ │（新臺幣）│ │ │ │ │
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│1 │許德旺 │99年5月12日 │500,000元 │劉宗衛 │XC0000000 │華南商業銀│退票 │
│ │ │ │ │黃金池 │ │行東勢分行│ │
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│2 │鏵夏室內裝│99年6月2日 │329,196元 │白木屋景觀有限公司│AA0000000 │第一銀行南│已兌領│
│ │修有限公司│ │ │劉宗衛 │ │港分行 │ │
│ │ │ │ │林良翰 │ │ │ │
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│3 │許德旺 │99年5月30日 │630,000元 │劉宗衛 │XC0000000 │華南商業銀│退票 │
│ │ │ │ │黃金池 │ │行東勢分行│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼─────┼─────────┼─────┼─────┼───┤
│4 │許德旺 │99年4月21日 │580,000元 │劉宗衛 │XC0000000 │華南商業銀│退票 │
│ │ │ │ │黃金池 │ │行東勢分行│ │
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附表二：
┌──┬─────┬──────┬─────┬───┬─────┐
│編號│發票人 │發票日 │票面金額 │到期日│票據號碼 │
│ │ │ │（新臺幣）│ │ │
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│1 │劉宗衛 │99年2月9日 │82萬元 │未載 │CH272577 │
├──┼─────┼──────┼─────┼───┼─────┤
│2 │劉宗衛 │99年3月10日 │120萬元 │未載 │CH272594 │
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附表三：
┌──┬─────┬──────┬─────┬───┬─────┐
│編號│發票人 │發票日 │票面金額 │到期日│票據號碼 │
├──┼─────┼──────┼─────┼───┼─────┤
│1 │劉宗衛 │99年1月27日 │200萬元 │未載 │TH0000000 │
├──┼─────┼──────┼─────┼───┼─────┤
│2 │劉宗衛 │99年3月15日 │110萬元 │未載 │CH272591 │
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