臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年度訴字第三二五號
原 告 丁○○○
丙○○
共同訴訟代
理人 周進文 律師
被 告 甲○○ 住台北市○○區○○路三一之三號
訴訟代理人 己○○ 律師
複代理 人 何立斌 律師
右當事人間塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文
被告應將坐落台中市○區○○段九二、九三、九四地號及同區○○段二之一八地號土地所有權全部，於民國七十年四月二十九日以普字第一一三六二號所為新台幣貳佰萬元之抵押權設定登記、於民國七十年四月二十九日以普字第一一三六三號所為新台幣壹佰萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分之十七，餘由原告負擔。 事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除如主文第一項所示外，併求為判決命被告應將坐落台中市○區○○段 九二、九三、九四地號及同區○○段二之一八地號土地於民國七十一年二月十 八日以普字第四０一四號所為新台幣（下同）五十四萬元之抵押權設定登記予 以塗銷。
二、陳述：
（一）坐落台中市○區○○段二之三、二之五地號土地本屬原告之被繼承人黃坤木 所有，嗣該二筆土地分割為同區○○段九二、九三、九四地號及旱溪段二之 一八地號等四筆土地。而黃坤木將上開二之一八、九二、九三、九四等地號 土地（以下稱系爭土地）於七十年四月二十九日以普字第一一三六二號設定 新台幣二百萬元之抵押權（以下稱第二順位抵押權）登記予訴外人陳黃彩雲 、乙○○二人。嗣於同日以普字第一一三六三號將系爭土地設定一百萬元之 抵押權（以下稱第三順位抵押權）登記予訴外人戊○○，嗣又於七十一年二 月十八日以普字第四０一四號設定五十四萬元抵押權（以下稱第四順位抵押 權）登記予訴外人戊○○。黃坤木嗣於七十九年八月十六日死亡，原告丁○ ○○繼承上開九三地號土地，並已辦妥繼承登記，而二之一八、九二、九四 等地號土地則由原告丙○○繼承，並已辦妥繼承登記。 （三）訴外人陳黃彩雲、乙○○、戊○○於七十一年間又分別將第二、三、四順位 抵押權讓與訴外人施炎，施炎則再於七十一年八月二十八日將系爭第二、三 、四順位抵押權讓與被告，惟實係由訴外人陳黃彩雲、乙○○、戊○○直接 移轉登記予被告。而被告前以系爭第二、三順位抵押權所擔保之債權未受清 償為由，聲請本院民事執行處執行拍賣抵押物（八十五年度執字第一四三四 三號），並提出系爭第二順位抵押債權之證明即原告之被繼承人黃坤木於七
十一年七月三日向訴外人陳黃彩雲、乙○○借用二百萬元之借據及系爭第三 順位抵押債權之證明即原告之被繼承人黃坤木於七十一年七月三日向訴外人 戊○○借用一百萬元之借據。
（四）按抵押權之性質係從屬於債權而存在，故抵押權效力之發生，必先有被擔保 之債權存在，其抵押權之存續，亦然。此即抵押權之從屬性原則。系爭第二 、三順位抵押權均屬一般抵押權，非最高限額抵押權，自有抵押權從屬性原 則之適用。且系爭第二、三順位抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定 事項」欄記載「本件抵押權係義務人為擔保抵押權人共同出資購置土地，保 證按約定期限出售取得價款，否則願另行交付票款提供如期兌現」，參照最 高法院八十四年度台上字第一九六七號判例意旨，可知，系爭第二、三順位 抵押權所擔保之債權範圍自以此為限。被告所提出之前開二紙借據，其所載 示之債權發生日期為七十一年七月三日，顯然在系爭第二、三順位抵押權設 定登記後，自非該抵押權所擔保之債權。且依上述抵押權設定契約之記載， 該二紙借據所載示之借款債權亦非屬系爭第二、三順位抵押權所擔保之債權 種類，亦即不在該二抵押權擔保之範圍。而原告之被繼承人黃坤木與訴外人 陳黃彩雲、乙○○、戊○○又無系爭第二、三順位抵押權設定契約書之「聲 請登記以外之約定事項」欄所載之債權存在，則系爭第二、三順位抵押權自 不發生效力，原告自得訴請塗銷該二抵押權之設定登記。至系爭第四順位抵 押權，亦無任何被擔保之債權存在，該抵押權依法亦不生效。為此，提起本 訴。
（五）依被告所提出之債權及抵押權讓與契約書、抵押權讓渡書之記載，訴外人施 炎係以其向原告之被繼承人黃坤木購買坐落台中市○區○○段二之三、二之 五地號土地，而代向訴外人陳黃彩雲、乙○○及戊○○清償債務。然訴外人 施炎與黃坤木之買賣契約迭經最高法院八十五年度台上字第四一八號、九十 一年度台上字第二三五一號及台灣高等法院台中分院八十八年度重上（一） 字第七號等民事判決認定為無效。其買賣契約既屬無效，而訴外人施炎與黃 坤木間復無其他法律關係存在，訴外人施炎對於原告之被繼承人黃坤木所積 欠訴外人陳黃彩雲、乙○○、戊○○債務之清償，顯無民法第三百十二條所 規定之「利害關係」存在。則系爭抵押權所擔保之債權，於訴外人施炎向陳 黃彩雲、乙○○及戊○○清償時，即已消滅。訴外人施炎不但無權主張民法 第三百十二條之代位權，且依民法第三百零七條規定，系爭抵押權亦因其所 擔保之債權受清償而消滅，訴外人陳黃彩雲、乙○○及戊○○自不得再將已 消滅之系爭抵押權及所擔保之債權讓與訴外人施炎，同理，被告亦不可能自 訴外人施炎受讓該抵押權及債權。
（六）系爭第四順位抵押權係於七十一年二月十八日完成設定登記，然未約定清償 日，依民法第三百十五條規定，其債權之時效期間及抵押權之除斥期間，即 應自七十一年二月十九日起算，迄今已超過二十年以上，是第四順位抵押權 所擔保之債權縱使存在，原告亦得訴請塗銷該抵押權登記。 三、證據：提出黃坤木除戶戶籍謄本影本一份、繼承系統表一份、台灣彰化地方法 院通知影本一份、土地登記謄本六份、抵押權設定契約書影本三份、抵押權讓
渡書影本二份、他項權利移轉契約書影本三份、本院八十五年度拍字第一八二 一號民事裁定影本一份、借據影本二份、最高法院八十五年度台上字第四一八 號民事判決影本、九十一年度台上字第二三五一號民事判決影本各一份、台灣 高等法院台中分院八十八年度重上更（一）字第七號民事判決影本一份為證。乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）依抵押權讓渡書之記載，訴外人施炎因代原告之被繼承人黃坤木清償債務， 而分別自訴外人陳黃彩雲、乙○○、戊○○受讓系爭第二順位、第三順位及 第四順位抵押權及其擔保之債權。
（二）系爭抵押權所擔保之債權應係訴外人陳黃彩雲、乙○○及戊○○為共同購買 系爭土地之出資，及黃坤木如不按約定期限出售土地，將訴外人之出資及出 售土地後之分配款交付訴外人陳黃彩雲、乙○○、戊○○所生之損害賠償債 權，詎黃坤木並未將訴外人陳黃彩雲、乙○○及戊○○之出資及應得之分配 款依約給付，則系爭抵押權所擔保之債權已因黃坤木未履行上開約定而發生 ，且迄今仍未消滅。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，實有誤 會。
（三）按系爭二紙借據均載有：「由原借款延期以本借據換回支票」、「提供土地 抵押設定登記７０．４．２９收件第１１３６２、１１３６３號二個月內由 新業主負責清償承受本抵押權逾期由原債務人繼續連帶履行原抵押擔保清償 責任」及「坐落台中市○○段二－三、二－五地號土地順利移轉登記與施炎 名下時，本借款視為混同消滅（詳如買賣契約書）本借款同時作廢」等語， 足證訴外人黃坤木並未依抵押權設定契約書之約定，於期限內出售土地，而 有簽發支票予訴外人戊○○、陳黃彩雲、乙○○之事實，且以系爭二紙借據 換回支票，惟終究未能將系爭土地移轉登記予訴外人施炎。 （四）訴外人施炎與訴外人陳黃彩雲、乙○○、戊○○及原告之被繼承人黃坤木、 原告丙○○、訴外人莊榮富等人於七十一年七月三日訂立抵押債權債務移轉 契約書，曾就本件抵押債權債務移轉事宜協議如下：「一、乙方（即施炎） 為配合丙方黃坤木出售坐落台中市○○段二之三號、二之五號土地移轉登記 乙案，乙方同意承擔本宗土地之第四、五、六順位抵押權清償債務，其條件 約定如左：１、為配合取得產權證件，乙方同意另與甲方（即乙○○、陳黃 彩雲、戊○○）協議先行代償丙方（即黃坤木）債務，丙方原交付甲方之票 款共三張同意丙方領回，另換立借據交付乙方承受該抵押權」等語，足見訴 外人施炎負有先行代償原告之被繼承人黃坤木之債務之義務。則訴外人施炎 之代償行為即屬有利害關係之存在，符合民法第三百十二條利害關係人清償 之規定，訴外人施炎因而承受原抵押權人乙○○、陳黃彩雲、戊○○之債權 ，系爭抵押權自因之隨同移轉於訴外人施炎，而未消滅。原告主張系爭抵押 權因訴外人施炎代黃坤木清償債務而已經消滅云云，顯非實在。 （五）因訴外人陳宗地以訴外人施炎名義與原告之被繼承人訂立土地買賣契約，始 有施炎代黃坤木清償積欠陳黃彩雲、乙○○、戊○○之債務後，黃坤木將土
地所有權移轉予施炎之約定。
三、證據：提出債權及抵押權讓與契約書影本二件、抵押權讓渡書影本二件、土地 抵押權設定契約書影本二件、借據影本二紙、抵押債權債務移轉契約書影本一 份、訴外人詹前昱所出具「三百萬元退票另換借據及簽訂抵押權移轉契約始末 過程說明書」一份為證，並請求訊問證人詹前昱。 理 由
一、原告主張系爭土地原係於原告之被繼承人黃坤木所有，分割自台中市○區○○段 二之三、二之五地號土地，黃坤木生前即將系爭土地於七十年四月二十九日設定 第二順位二百萬元抵押權登記予訴外人陳黃彩雲、乙○○，及第三順位一百萬元 抵押權登記予訴外人戊○○，嗣又於七十一年二月十八日設定第四順位五十四萬 元抵押權登記予訴外人戊○○。黃坤木嗣於七十九年八月十六日死亡，原告丁○ ○○繼承系爭九三地號土地，原告丙○○繼承二之一八、九二、九四等地號土地 ，並均已辦妥繼承登記。訴外人施炎因其向原告之被繼承人黃坤木購買坐落台中 市○區○○段二之三、二之五地號土地，而代償黃坤木積欠訴外人陳黃彩雲、乙 ○○及戊○○之債務後，由訴外人陳黃彩雲、乙○○、戊○○分別將系爭第二、 三、四順位抵押權及其擔保之債權讓與施炎，訴外人施炎則再於七十一年八月二 十八日將系爭第二、三、四順位抵押權及其擔保之債權讓與被告，然由訴外人陳 黃彩雲、乙○○、戊○○直接移轉登記予被告。被告前以系爭第二、三順位抵押 權所擔保之債權未受清償為由，聲請本院民事執行處執行拍賣抵押物（八十五年 度執字第一四三四三號），並提出二紙借據以為第二、三順位抵押債權之證明， 及第四順位抵押權無任何被擔保債權存在等事實，為被告所不爭執，復據其提出 黃坤木除戶戶籍謄本影本一份、繼承系統表一份、台灣彰化地方法院通知影本一 份、土地登記謄本六份、抵押權設定契約書影本三份、他項權利移轉契約書三份 、抵押權讓渡書影本二份、他項權利移轉契約書影本三份、本院八十五年度拍字 第一八二一號民事裁定影本一份、借據影本二份為證，應堪認為真正。二、原告另主張被告所提出用供系爭第二、三順位抵押債權證明之二紙借據，其所載 示之債權發生日期為七十一年七月三日，顯然在系爭第二、三順位抵押權設定後 ，自非該抵押權所擔保之債權。又依系爭第二、三順位抵押權設定契約書上「聲 請登記以外之約定事項」欄之記載，其抵押權所擔保者係訴外人陳黃彩雲、乙○ ○及戊○○與黃坤木共同出資購買土地，黃坤木應將出售土地之價款分配予訴外 人陳黃彩雲、乙○○及戊○○之債權，而該二紙借據所載示者係借款債權，為消 費借貸債權，亦不在該二抵押權擔保之範圍。故該二抵押權所擔保之債權並不存 在。縱使該債權存在，亦因訴外人施炎代黃坤木清償而消滅，其抵押權亦隨同消 滅，被告自無從受讓已不存在之債權及抵押權等語。被告則否認之，並辯稱前開 二紙借據之債權確為系爭第二、三順位抵押權所擔保之債權。訴外人施炎依其與 黃坤木、訴外人陳黃彩雲、乙○○、戊○○、莊榮富及原告丙○○所訂立之抵押 債權債務移轉契約書之約定，負有代償黃坤木積欠訴外人陳黃彩雲、乙○○及戊 ○○之債務之義務，是其應屬民法第三百十二條規定『有利害關係之第三人』， 自因而繼受訴外人陳黃彩雲、乙○○、戊○○之債權，其抵押權亦隨同移轉而未 消滅云云。是本件應審究者，為一、被告實行系爭抵押權，聲請本院以八十五年
度執字第一四三四三號執行拍賣抵押物事件中，其提出二紙借據所顯示之債權是 否為系爭第二、三順位抵押權所擔保之債權？二、如是，則該債權及系爭抵押權 是否因訴外人施炎之代償而消滅？
三、經查，系爭第二、三順位抵押權係七十年五月一日完成設定登記，其中第二順位 之收件號數為一一三六二號，第三順位收件號數則為一一三六三號，此有原告提 出土地登記謄本可稽，且依原告提出之該二抵押權設定契約書之「聲請登記以外 之約定事項」欄均記載「本件抵押權係義務人（按即當時土地所有人黃坤木）為 擔保抵押權人共同出資購買土地保證按約定期限內出售取得價款，否則願訂行交 付票款提供如期兌現」。被告聲請本院民事執行處以八十五年度執字第一四三四 三號受理執行拍賣抵押物，所提出之二紙借據固均係七十一年七月三日所書立， 抑且記載「借款」、「由原借款延期以本借據換回支票」等語，然其中二百萬元 借據之第七點擔保物乙項，記載「提供土地抵押權設定登記７０．４．２９收件 第１１３６２號」，另一百萬元借據第七點擔保物乙項，記載「提供土地抵押權 設定登記７０．４．２９收件第１１３６３號」等語，此有原告提出之該二紙借 據可稽，參以訴外人乙○○、陳黃彩雲、戊○○及施炎、黃坤木、莊榮富及原告 丙○○於書立上開借據之同日即七十一年七月三日，訂立抵押債權債務移轉契約 書第一項載明「乙方（即施炎）配合丙方黃坤木出售坐落台中市○○段二－三、 二－五地號土地移轉登記乙案，乙方同意承擔本案土地第四、五、六順位抵押權 清償義務（按即系爭第二、三、四順位抵押權）」、「為配合取得證件，乙方同 意另與甲方（即訴外人陳黃彩雲、乙○○、戊○○）協議先行代償丙方債務，丙 方原交付甲方之票款共三張同意丙方領回，另換立借據交付乙方．．．」等語， 此業據被告提出該抵押債權債務移轉契約書為證，可知，前開二紙借據所換回之 支票，應係訴外人黃坤木未能於約定期限內出售其與抵押權人陳黃彩雲、乙○○ 及戊○○共同投資之土地，而簽發交付抵押權人陳黃彩雲、乙○○、戊○○以退 還渠等之出資，依前開抵押權設定契約書之約定，自屬系爭抵押權所擔保之債權 。前開二紙借據雖記載借款，或因當事人欠缺法律知識所致，自不能據此即認該 借據所載之債權為借款債權，非屬系爭抵押權所擔保之範圍。原告主張該二紙借 據所載示者係借款債權，為消費借貸債權，不在系爭第二、三順位抵押權擔保之 範圍。故該二抵押權所擔保之債權並不存在云云，尚不可採。再者，上開借據既 係簽立以換回該支票，其簽立之時間自必於上開抵押權設定之後，故自難以該二 紙借據係於七十一年七月三日書立而認其所顯示之債權即非系爭抵押權所擔保之 債權，故原告主張被告所提出用供系爭第二、三順位抵押債權證明之前開二紙借 據，所載示之債權發生日期為七十一年七月三日，顯然在系爭第二、三順位抵押 權設定後，自非該抵押權所擔保之債權云云，亦非可採。是被告辯稱前開二紙借 據之債權確為系爭第二、三順位抵押權所擔保之債權乙節，應堪可採。四、按債務因清償而消滅。而債之清償，可由第三人為之，且如就債之履行有利害關 係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權 人之利益，此分別為民法第三百十一條及第三百十二條所明定。訴外人施炎因其 向原告之被繼承人黃坤木購買坐落台中市○區○○段二之三、二之五地號土地， 而代償黃坤木積欠訴外人陳黃彩雲、乙○○及戊○○之債務後，由訴外人陳黃彩
雲、乙○○、戊○○分別將系爭第二、三、四順位抵押權及其擔保之債權讓與之 ，已如前述。徵諸被告所提出抵押債權債務移轉契約書記載「乙方（即訴外人施 炎）配合丙方黃坤木出售坐落台中市○○段二之三、二之五地號土地移轉登記乙 案，乙方同意承擔本案土地之第四、五、六順位抵押權（即系爭第二、三、四順 位抵押權）清償義務」、「為配合取得產權證件，乙方同意另與甲方（即訴外人 陳黃彩雲、乙○○、戊○○等人）協議先行代償丙方債務，丙方原交付甲方之票 據共三張同意丙方領回，另換立借據交付乙方承受該抵押權，如本宗土地產權清 楚無任何糾葛，順利完成移轉登記時，本件抵押權甲、乙方負責配合辦理塗銷登 記，本債務同時消滅」等語。足見，訴外人施炎為使其向訴外人黃坤木所購得系 爭抵押物之所有權無任何物權負擔，而應允代償黃坤木積欠訴外人陳黃彩雲、乙 ○○、戊○○之債務。然訴外人施炎與黃坤木間之買賣契約迭經最高法院八十五 年度台上字第四一八號、九十一年度台上字第二三五一號及台灣高等法院台中分 院八十八年度重上（一）字第七號等民事判決認定為無效。其買賣契約既屬無效 ，此業據原告提出最高法院八十五年度台上字第四一八號民事判決影本、九十一 年度台上字第二三五一號民事判決影本各一份、台灣高等法院台中分院八十八年 度重上更（一）字第七號民事判決影本一份為證。則訴外人施炎已無從請求黃坤 木移轉系爭抵押物之所有權，其代償前開債務之原因已不復存在。基此，訴外人 施炎自不因清償而發生法律上之利害關係，其對於原告之被繼承人黃坤木所積欠 訴外人陳黃彩雲、乙○○、戊○○債務之清償，顯非屬民法第三百十二條所規定 之有利害關係之第三人。故依首揭說明，系爭第二、三順位抵押權所擔保之債權 於訴外人施炎向陳黃彩雲、乙○○及戊○○清償時，即已消滅，而非由訴外人施 炎承受陳黃彩雲、乙○○、戊○○等人之上開債權。次按債之關係消滅者，其債 權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅，民法第三百零七條定有明文。系爭第二 、三順位抵押權為一般抵押權，此觀諸卷附土地登記謄本即明。依抵押權之從屬 性言，一般抵押權之存續必以其所擔保之債權存在為前題。易言之，其所擔保之 債權存在，抵押權始得繼續存在，反之，抵押權所擔保之債權不存在，則抵押權 亦隨之歸於消滅。系爭第二順位抵押權所擔保之二百萬元債權及第三順位抵押權 所擔保之一百萬元債權既均因訴外人施炎之代為清償而不存在，則該第二、三順 位抵押權亦同時消滅。是被告辯稱訴外人施炎依其與黃坤木、訴外人陳黃彩雲、 乙○○、戊○○、莊榮富及原告丙○○所訂立之抵押債權債務移轉契約書之約定 ，負有代償黃坤木積欠訴外人陳黃彩雲、乙○○及戊○○之債務之義務，應屬民 法第三百十二條規定『有利害關係之第三人』，其因而繼受訴外人陳黃彩雲、乙 ○○、戊○○之債權，其抵押權亦隨同移轉而未消滅云云，顯不足採。五、綜上可知，訴外人施炎並無從自陳黃彩雲、乙○○、戊○○等人受讓前開債權及 系爭第二、三順位抵押權。其嗣後再將系爭第二、三順位抵押權及其所擔保之債 權讓與被告之讓與契約，顯係以不能之給付為標的，其讓與契約自屬無效。從而 ，原告請求被告塗銷該二抵押權之登記，顯有理由，應予准許。六、至於系爭第四順位抵押權係最高限額抵押權，其存續期間則為不定期，此稽之卷 附土地登記謄本、抵押權設定契約書及他項權利移轉契約書即明。按最高限額抵 押權者，係指抵押權設定時約定於一定額度內擔保現在已發生或將來發生可能發
生之債權而言，此有最高法院九十年度台上字第一０二二號判決可參。故最高限 額抵押權之成立及存續，不以已有其所擔保之債權存在為必要。系爭第四順位抵 押權既為未定期之最高限額抵押權，原告主張未有任何被擔保之債權存在乙節， 固為被告所不爭執，而堪認為真正。然於該抵押權存續期間將來仍可能發生所擔 保之債權，自不影響該抵押權之成立及存續，原告主張系爭第四順位抵押權無任 何擔保之債權存在，該抵押權自不生效力云云，尚非可取。又民法第八百八十條 固規定以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時 效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。此於最高限額抵押權之情 形，應指其所擔保之債權存在，且清償期已屆至，始有因債權請求權罹於時效及 五年之行使抵押權除斥期間之問題。系爭第四順位抵押權既尚未發生其擔保之債 權，自無不發生民法第八百八十條所定除斥期間已否經過之情形。且最高限額抵 押權之設定登記時間係該抵押權生效之時間，究非其所擔保之債權請求權可得行 使之時間，自不能以該抵押權之設定登記時間視為其所擔保債權之請求權時效期 間之起算點。是原告主張系爭第四順位抵押權係於七十一年二月十八日完成設定 登記，然未約定清償日，依民法第三百十五條規定，其債權之時效期間及抵押權 之除斥期間，即應自七十一年二月十九日起算，迄今已超過二十年以上，該第四 順位抵押權已歸於消滅云云，亦不可採。是原告請求被告塗銷系爭第四順位抵押 權登記部分，尚嫌無據，應駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核於本件判決結果無影響， 爰不再逐一加以論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書 、第八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十一 日 臺灣臺中地方法院民事第一庭
~B法 官 許文碩
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十二 年 四 月 三 日~B法院書記官 戴錦文