臺灣臺中地方法院民事判決 103年度簡上字第187號
上 訴 人 張美玲
訴訟代理人 黃呈利律師
張欽昌律師
被上訴人 李金葉
訴訟代理人 吳榮昌律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國103年3
月21日本院臺中簡易庭102年度中簡字第1722號第一審判決提起
上訴，本院合議庭於民國106年7月28日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠、坐落臺中市○○區○○○段○000○00000○000000地號土地 （原均屬同段859地號土地，被上訴人與訴外人賴金生出資 購買，但登記為被上訴人之女婿陳亭全名下，為便於管理開 發及出售，於86年10月間將該地號土地分割出859-4至859-2 1等18筆土地，分割後859地號土地為被上訴人及被上訴人之 女廖偉伶共有，859-6、859-23地號土地為被上訴人所有， 下稱系爭859、859-6、859-23地號土地）為被上訴人所有， 而上訴人所有相鄰之臺中市○○區○○○段○000○00000○ 00000地號土地（原均屬同段856地號土地，嗣上訴人購買後 ，於89年7月5日將系爭856地號土地分割為同段第856、856- 1、856-2地號土地，下稱系爭856、856-1、856-2地號土地 ）於87年5月前原為被上訴人及訴外人賴金生共同出資購買 、管理，惟賴金生不具有自耕農身分，依修正前土地法第30 條第1項之規定無法登記為系爭856地號土地之所有權人，而 借用具自耕農身分之訴外人林金鏞名義登記，嗣於88年5月3 日，上訴人向林金鏞（實際出賣人為賴金生，由賴金生代理 林金鏞與上訴人簽約）購買系爭856地號土地，並簽訂不動 產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），並特別約定「本標 示之既有道路承買人無異議放棄路權，供公眾使用。本標示 鄰地，出賣人有水源，應無條件供承買人使用」等語，上訴 人購買系爭856地號土地時，該土地上已存在如下3條既有道 路（原審卷原證六之87年4月9日空照圖及原證七之88年9月 24日空照圖）：
⑴、「綠色」部分(下稱系爭聯外道路)：係締約當時迄今均已存
在之既有道路，惟因地勢及土質鬆軟而經常崩塌，路況不佳 、坡度甚陡、彎度過大、路面顛頗、路寬不足，現仍有部分 路段須不斷修建，雖可勉強通往被上訴人所有之土地，但須 迂迴而上且路程約有一公里之遠，實不適宜通行。⑵、「粉紅色」部分（如原審土地複丈成果圖所示編號B、C部分 ，下稱系爭乙案道路）：係於86年間、出售與上訴人前，由 被上訴人及賴金生共同出資興建，因直線距離近、坡度較緩 ，可供分割前856、859地號土地所有人、登山遊客通行，及 系爭856地號、859地號土地進出連接前開「綠色」聯外道路 之主要道路（原審證物之88年拍攝照片顯示粉紅色與綠色 交叉處）。
⑶、「虛線螢光黃」部分（如原審土地複丈成果圖所示編號A、C 部分，下稱系爭甲案道路）：係上訴人購買系爭856地號土 地當時已存在，惟與現況並不完全相同。
上訴人與其夫即訴外人高瑞榮於90年間向被上訴人及賴金生 表示，因系爭乙案道路位於系爭第856地號土地中央，希望 改變通行方式以維持園區之完整性，被上訴人與賴金生考量 鄰居和諧，同意將系爭契約特別約定之乙案道路，改為系爭 甲案道路通行。惟上訴人現於系爭甲案道路與系爭聯外道路 交接處（即起點）設立鐵柵門，並在系爭甲案道路終點設置 混凝土牆，致被上訴人及其他任何人無法通行甲案道路，上 顯有違民法第148條第1項之誠信原則。而系爭買賣契約特別 約款屬第三人利益契約，被上訴人得依據或類推適用第三人 利益契約規定，請求上訴人提供通行。再者，被上訴人所有 上開土地屬與公路無適宜聯絡之袋地，亦得依民法第787條 第1項規定，對上訴人所有系爭856等地號土地主張袋地通行 權。並聲明：
①、先位聲明：確認被上訴人對上訴人所有坐落系爭856、856之 1地號土地內如附圖所示A、C部分面積427平方公尺土地有通 行權存在。上訴人應容忍被上訴人於上開土地通行，且不得 設置地上物或為任何妨害被上訴人通行之行為。②、備位聲明：確認被上訴人對上訴人所有坐落系爭856、856之 1地號土地內如附圖所示B、C部分面積423平方公尺土地有通 行權存在。上訴人應容忍被上訴人於上開土地舖設柏油或水 泥路面通行，且不得設置地上物或為任何妨害被上訴人通行 之行為。
㈡、於本院補稱：
⑴、於上訴人購買分割前856地號土地前，分割前之859地號土地 已於86年間分割成18筆土地，足見上訴人購買856土地前， 分割前859等地號土地，已有自系爭甲案道路聯外通行必要
，雖亦可由綠色之系爭聯外道路通行，惟綠色之系爭聯外道 路路程遠又陡斜而不適宜通行，反觀甲案道路之坡度最緩且 距離最近（約75公尺即可到達859-9等土地），但上訴人事 後因故不依契約約定，故意將系爭甲案道路兩端阻隔，致被 上訴人須繞道1公里始得進入，且坡度極陡，人車通行均危 險，每逢朝露或下雨更屬艱難，實不適宜通行，鈞院會同兩 造勘驗結果亦確實如此。而系爭856地號土地面積為4,014平 方公尺，無論甲案道路或乙案道路，縱供被上訴人通行後， 剩餘部分仍足供上訴人經營「高巢森活休閒農場」之用，對 上開園區之營業使用影響甚微。況改制前台中縣政府交通旅 遊局將系爭859、856地號土地附近規劃為酒桶山風景區，並 提供經費在856-1地號土地上鋪設柏油、整地開設停車場、 設置路燈照明設備，上訴人更有將甲案、乙案道路開放供公 眾通行之義務。
⑵、上訴人於簽訂系爭契約購買856地號土地時，即已知悉鄰地 及不特定多數人有通行系爭乙案道路之必要，始特約同意當 時通行之乙案道路留作公眾通行之用，如當時上訴人不同意 此特約，訴外人林金鏞、賴金生因出售856地號土地後即無 法繼續使用乙案道路而進出不便，當不會出售856地號土地 與上訴人，況上訴人於購買856地號土地後10餘年間皆同意 甲案道路及乙案道路無償提供與被上訴人及公眾使用，益見 上訴人於購買856地號土地時明知並同意系爭乙案道路供公 眾通行。再由上訴人於99年間撰擬「私設通道通行協議書」 及附圖所示亦可證明，上訴人有容忍被上訴人通行甲案道路 之義務，至上訴人因要求原無償通行甲案、乙案道路之被上 訴人繳納使用償金，並限制不得將鑰匙交付他人使用未果後 ，在系爭甲案道路搭建地上物（鐵門及混凝土牆），阻礙被 上訴人及其他人通行甲案、乙案道路，顯已違反系爭契約之 約定。況系爭買賣契約之特別約款「本標示之既有道路承買 人無異議放棄路權，供公眾使用」，應可視為民法第269條 之利益第三人契約，被上訴人自得依民法第269條第1項規定 ，直接請求上訴人履行契約或請求確認通行權存在，若認上 開特約條款非屬第三人利益契約，惟上開特約約定與第三人 利益契約類同，自得類推適用上開規定；退步言之，縱認無 法適用或類推適用民法第269條之規定，且被上訴人是否為 系爭契約當事人亦有爭執，惟林金鏞已將契約書一切權利讓 予被上訴人，並通知上訴人，債權讓與已對上訴人生效，上 訴人爭執被上訴人非系爭買賣契約當事人云云，即無理由。⑶、依歷年空照圖所示，及財政部國有財產署中區分署（下稱國 產署中區分署）提出被上訴人歷年繳納使用土地補償金紀錄
與106年5月24日台財產中管字第10697008620號函復鈞院「 本案本分署依國有非公用不動產被占用處理要點第7點規定 列管李金葉使用補償金資料……已收取84年11月至104年12 月使用補償金，其中，84年11月至92年9月止，李君使用面 積4,218平方公尺……後因勘查發現李君使用面積變更為808 平方公尺，自92年10月起至104年12月止，重新以807平方公 尺計算……至105年7月15日勘查確認李君使用本案土地約 2,089.38平方公尺一節……惟，不論本案以4,218或808平方 公尺計算，收取償金面積均不及現為道路使用範圍」等語， 足認系爭聯外道路自84年起即供不特定多數人通行頭汴坑段 等地號土地出入之用，賴金生代理林金鏞與上訴人簽訂系爭 契約時，並無特別約定保留系爭聯外道路通行權之必要，系 爭買賣契約中所謂「既有道路」顯然並非系爭聯外道路。⑷、系爭契約中約定上訴人應提供系爭856地號土地上之既有道 路予公眾通行，係指系爭乙案及甲案道路，此由上訴人取得 系爭856地號土地後（88年5月3日）之88年9月24日拍攝航照 圖顯示，系爭乙案道路仍與聯外道路相連結，而系爭甲案道 路則尚未鋪設柏油或水泥，惟可看出有通行之事實，再依89 年11月8日所拍攝空照圖顯示，當時系爭乙案道路已完全與 系爭聯外道路不相連結，而鋪設完成之系爭甲案道路則與聯 外道路相通，佐以上訴人為維護園區完整而整闢甲案道路之 事實，足認上訴人於嗣後另闢之甲案道路有替代乙案道路而 供公眾通行之意，上訴人應依默示變更約定後之系爭買賣契 約提供系爭甲案及聯外道路供公眾通行。況依上訴人所製作 之私設通道通行協議書及上訴人遭人提告阻礙系爭甲案道路 通行之不起訴處分書所載，系爭甲案道路已供被上訴人及公 眾通行近10年之久，足認上訴人係以行動表示廢棄乙案道路 改提供甲案道路與公眾通行之意，被上訴人請求確認就甲案 道路有通行權，為有理由。另系爭契約中約定上訴人負有容 忍公眾通行分割前系爭856地號土地乙案道路之義務，不得 由妨礙通行之行為，亦即上訴人應以不作為（容忍他人通行 土地）之方式作為該約定之給付內容，被上訴人因受讓該不 動產契約書所取得之通行權之消滅時效即應自上訴人拒絕被 上訴人通行系爭土地時即101年間起算15年，被上訴人請求 通行之權利尚未罹於時效。
⑸、末查，被上訴人所有土地，並無適宜通行之道路，核屬袋地 ，縱非屬袋地，上訴人將甲案道路以地上物封阻隔絕，致被 上訴人所有土地無適宜之通路，與袋地並無不同，自得適用 民法第787條第1項規定主張通行甲案道路及乙案道路。而民 法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通
常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非 絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦 應許其通行周圍地以至公路，且是否與公路無適宜之聯絡致 不能為通常之使用，應依現在使用方法判斷。
⑹、綜上，原審判決認事、用法均無不當，上訴人之上訴顯無理 由，請予以駁回。並聲明：上訴駁回。第二審訴訟費用由上 訴人負擔。
二、上訴人方面：
㈠、於原審抗辯：
⑴、上訴人於88年間簽訂系爭契約時，系爭甲案道路尚未開闢， 而系爭乙案道路，於88年間已因訴外人張倉議開挖降低並拓 寬下方之聯外道路，而使乙案道路之下方路段毀損，且與下 方之道路約有逾1公尺之高低落差，均非系爭契約所指「本 標示之既有道路」，此由兩造提出航照圖及上訴人提出之相 片均可佐證。至簽約時即已存在之系爭聯外道路係東鄰土地 向西通行至公路所必經，自有其重要性，為避免日後通行爭 議，及確保契約當事人以外之人能通行，始於契約特約「既 有道路」、「供公眾使用」等語。另被上訴人並非系爭土地 買賣契約書之當事人，基於債權之相對性原則，被上訴人無 從依據系爭契約之特別約定，對上訴人主張通行之權利。又 系爭契約之特別約定不具備第三人利益契約之特徵，並非第 三人利益契約，被上訴人主張適用或類推適用第三人利益契 約之規定，訴請上訴人容忍其通行，或確認其通行權存在， 並無理由。
⑵、上訴人於購買分割前856地號土地後，為開發土地及使下方 停車場能與上方土地相銜接、經營休閒農場、出借停車場與 改制前台中縣政府（已終止借貸關係並取回借用物），而由 上訴人之配偶高瑞榮出資聘僱工人開闢系爭甲案道路，此亦 據證人賴永真、高瑞榮於鈞院證述屬實，且此與系爭契約書 之約定無關，亦否認曾協議或同意以系爭甲案道路替代系爭 契約所約定供公眾通行之既有道路。再比對87年4月9日、87 年6月13日、88年9月22日、88年9月24日、89年11月8日航照 圖所示，系爭甲案道路於89年11月8日之航照圖始出現，系 爭甲案道路自非於88年5月3日簽訂之系爭契約所指應供公眾 通行之「既有道路」。上訴人之配偶高瑞榮出資開闢甲案道 路後，雖未加裝門禁設施，且基於鄰誼亦未阻止被上訴人擅 自通行，但單純沉默並無默示同意被上訴人通行之意，更非 與被上訴人明示約定以甲案道路取代系爭契約書約定道路。 至上訴人亦未向被上訴人承諾以甲案道路取代系爭契約約定 道路，供被上訴人或其他人通行。又被上訴人所有系爭859
、859-6、859-23地號土地可經由寬度約3.5至5公尺寬之系 爭聯外道路對外通行，並可行駛汽車，並非被上訴人所指無 適宜聯絡公路之袋地，自不得主張袋地通行權。又被上訴人 主張之通行方案亦對周圍地損害最少之處所及方法。再上訴 人上訴人就自己所有之系爭土地所為之任何施設行為，屬權 利正當行使，既無妨害於公共利益，亦非以損害他人為主要 目的，並無違反誠信原則等語，資為抗辯。
㈡、於本院補稱：
⑴、系爭契約約定「本標示之既有道路承買人無異議放棄路權， 供公眾使用」等語，已明確載示約定供通行之對象為不特定 之公眾，而非特定之第三人，契約當事人雖有意使不特定公 眾享受通行利益（按：反射利益），但顯無使特定第三人取 得直接請求權之意，否則即不會明定以「公眾」二字，而未 加以特定之條件，與民法第269條規定「第三人」係指特定 第三人不同。系爭契約並無使契約當事人以外之特定第三人 取得通行請求權之意，即非利益第三人契約，被上訴人主張 本於利益第三人契約請求通行，自屬無據。況上訴人與訴外 人林金鏞於88年間簽訂系爭契約約定以「本標示之既有道路 承買人無異議放棄路權，供公眾使用」，所指既有道路係當 時存在且通行無礙之系爭聯外道路，而非立約時不存在之甲 案道路或已毀損之乙案道路。訴外人林金鏞依系爭契約約定 並無通行甲案、乙案道路之權利，被上訴人主張受讓訴外人 林金鏞之權利，自亦僅得通行系爭聯外道路甚明。⑵、另被上訴人於原審主張分割前856地號土地之原實際所有權 人及實際出賣人為訴外人賴金生，而非被上訴人，嗣於二審 上訴期間始改稱被上訴人為實際所有權人，兩者顯有矛盾。 且證人高瑞榮已到庭證述簽約過程均和賴金生接洽而未見被 上訴人，再觀諸系爭契約書及授權書亦均由賴金生以代理人 身分簽署等情，足見被上訴人於二審改稱係實際所有權人顯 與事實不符。況被上訴人既主張實際出賣人為賴金生，土地 登記名義人訴外人林金鏞即無從享有系爭契約所約定之權利 ，更無從讓與契約所約定之權利與被上訴人，而被上訴人復 未自賴金生受讓契約權利，況且縱認賴金生享有契約權利， 其請求權亦早罹於請求權時效，被上訴人之請求亦屬無理。⑶、經比對87年4月9日、87年6月13日之航照圖所示，雖87年4月 9日之航照圖顯示系爭乙案道路、系爭聯外道路輪廓清楚， 顏色清晰，惟時隔僅約2個月之87年6月13日航照圖顯示，系 爭乙案道路與下方系爭聯外道路銜接處，已有路基土石崩落 、水泥路面顯著縮小，此與被上訴人於原審提出之相片所示 情形亦相符，足見系爭乙案道路與系爭聯外道路銜接處，係
位於土石易崩區域。且再比對88年9月22日、88年9月24日空 照圖所示，系爭乙案道路下方末段與系爭聯外道路銜接處， 道路輪廓甚為狹小、扭曲、變形，原有道路水泥鋪面已完全 崩塌，難認簽訂系爭契約時系爭乙案道路仍可通行。縱認系 爭乙案道路為系爭契約所約定供公眾通行之道路，惟系爭乙 案道路與下方系爭聯外道路間現經政府機關砌築高約2至3公 尺之擋土牆，且系爭乙案道路末段土地為國有853地號土地 ，而兩造對系爭乙案道路末段之國有土地均無占有、使用及 開闢道路之合法權源，縱認系爭契約約定之道路為乙案道路 ，惟客觀上已無法供通行，上訴人之請求已屬給付不能，不 應准許。況被上訴人於原審就系爭契約所約定應供公眾通行 之既有道路之主張，前後不一，或主張甲案及乙案道路均屬 之，而非系爭聯外道路；或主張系爭乙案道路，後經合意以 系爭甲案取代，惟證人賴金生於鈞院已證明系爭乙案道路與 系爭聯外道路均由證人同時開闢，非如被上訴人所稱系爭聯 外道路為開闢且經公眾通行數十年之既成道路，被上訴人始 又改稱系爭乙案道路與系爭聯外道路均係系爭契約約定之道 路，顯見被上訴人主張不實，否則豈會一再變更關於事實之 主張。
⑷、系爭契約書於88年5月間簽訂，並於88年9月4日點交土地， 上訴人自88年9月4日受領土地後未曾允許他人通行，亦未允 許他人在該處鋪設水泥或柏油路面，縱認系契約約定應供公 眾通行之道路為系爭乙案道路，且上訴人有容忍通行及鋪設 柏油或水泥路面之義務（假設語），自88年9月4日至被上訴 人103年9月11日受讓訴外人林金鏞關於系爭契約之權利並起 訴時止，顯已罹於15年之請求權時效，期間亦無其他中斷時 效之事由存在，上訴人自得以對抗林金鏞之消滅時效事由， 對抗被上訴人，被上訴人請求通行系爭乙案道路自屬無理由 ，應予駁回。
⑸、又證人賴金生於鈞院證稱：「（你剛才說買賣契約所約定應 供公眾通行的道路，是約定乙案道路，為何在該刑事案件中 ，從來不曾表示約定供通行的道路是乙案道路，反而表示是 甲案道路？）我忘記了」等語（本院卷一第269頁背面-第 270頁），顯見並無被上訴人主張以系爭甲案道路替代系爭 乙案道路之協議，否則賴金生於作證時何以就替代道路之約 定隻字未提。況被上訴人於刑事妨害自由、公共危險案件中 ，歷經多次開庭亦均未曾提及有替代道路方案，足見被上訴 人主張兩造曾協議替代道路方案乙節，與事實不符，上訴人 亦否認有此協議，應由被上訴人負舉證之責。原判決以經當 事人拒絕而未能合致之協議書存在為由，曲解為上訴人同意
將已拓寬之系爭甲案道路提供與被上訴人通行，悖乎當事人 真意及民法第155條規定之違法論斷。
⑹、再者，被上訴人所有859、859-6、859-23地號土地，均面臨 可供人、車通行之系爭聯外道路並無民法第787條第1項所規 定無適宜之聯絡情形，且上開859、859- 6、859-23地號土 地使用地類別均經編訂為「林業用地」，實際上並無因通行 問題而致不能從事符合其土地類別性質之通常使用方法之情 形。又經鈞院會同兩造前往系爭聯外道路勘驗結果，系爭聯 外道路確實可供人車通行至道路最高處，道路旁之土地經設 置可供停車、迴車之車庫，實難認有何不適宜通行之處。被 上訴人依民法第787條第1項袋地通行權規定請求通行上訴人 所有系爭甲、乙案道路均屬無據。退萬步言，倘認被上訴人 所有859、859-6、859-23地號土地符合民法第787條第1項規 定，且必須通行上訴人所有土地，則為維持既有合法之水土 保持設施，並避免上訴人所有856、856-1地號土地遭系爭甲 案道路割裂，而無法合併使用，亦應認沿856-1地號土地東 側地籍線開闢2.5公尺寬之道路以銜接上方之系爭聯外道路 ，始屬對鄰地之損害較小之方案。又衡諸一般山區產業道路 寬度約在2.5至3公尺間，即使在被上訴人土地上之系爭聯外 道路寬度亦約3至4公尺間，縱認被上訴得主張通行上訴人所 有土地，其主張路寬6.5公尺之系爭甲案道路全部，亦顯無 必要，更非擇周圍地損害最少之處所及方法，與民法第787 條第2項之規定有違，自不應准許。
⑺、本件被上訴人實際上經由系爭聯外道路通行，並無經由上訴 人所有系爭甲、乙案道路通行之必要，上訴人在系爭甲案道 路施設管制設施或截水設施，係基於園區營業所需及維護合 法利益，既無妨害公共利益，亦非以損害他人為主要目的， 自無民法第148條之權利濫用情形。
⑻、綜上，被上訴人主張本於契約關係、民法第787條袋地通行 權之規定及民法第148條有關權利濫用禁止之規定，確認就 系爭甲案道路或乙案道路有通行權存在，均無理由，原審為 上訴人敗訴判決，多所違誤等語置辯。並聲明：原判決廢棄 。被上訴人於第一審之訴駁回。
三、法院之判斷：
被上訴人主張分割前856地號土地與分割前859地號土地相鄰 ，859地號土地於86年11月13日分割859-4至859-21地號等18 筆土地，於97年1月3日又再自859地號土地分割出859-23地 號土地，其中系爭859地號土地為被上訴人與訴外人廖偉伶 共有，系爭859-6及859- 23地號土地為被上訴人所有，訴外 人賴金生代理訴外人林金鏞於88年5月3日將分割前856地號
土地售與上訴人，並簽訂系爭契約，復特別約定「本標示之 既有道路承買人無異議放棄路權，供公眾使用」等文字，後 於同年12月17日將上開土地移轉登記為上訴人所有。嗣上訴 人於89年7月5日將系爭856號土地分割同段856、856-1、856 -2地號土地，目前係由「高巢森活休閒農場」經營休閒農場 使用。坐落上訴人所有土地之系爭甲案道路於90年間至99年 間，係供公眾通行使用。期間上訴人曾於99年6、7月間提出 「私設通道通行協議書」與被上訴人就系爭甲案道路通行與 償金等事項協議，惟被上訴人未同意。嗣後上訴人於102年3 月間於系爭甲案道路起點設置柵欄，並向臺中市政府申請在 終點興建檔土牆，經臺中市政府核准後興建完成等事實，業 據提出土地登記簿謄本及異動索引、系爭契約、現場相片等 件為證，且為上訴人所不爭執，被上訴人上開主張堪信為真 實。本件兩要有爭執者為，被上訴人先位主張系爭契約特別 約款係利益第三人契約，被上訴人得依民法第269條第1項請 求通行上訴人所有系爭甲案或乙案道路，上訴人並不得妨害 被上訴人通行，有無理由，又被上訴人備位依民法第787條 第1項主張袋地通行權，請求通行上訴人所有系爭甲案或乙 案道路，上訴人並不得妨害被上訴人通行，有無理由。㈠、被上訴人依利益第三人契約主張通行系爭甲、乙案道路為無 理由：
⑴、按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，民法第199 條第1項定有明文。是債權為對於特定人之權利，債權人只 能向債務人請求給付，而不能向債務人以外之人請求給付（ 最高法院18年上字第1953號判例意旨參照）。又以契約訂定 向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付， 其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權，同法第269 條第1項固亦有明文。惟第三人利益契約，乃當事人之一方 與他方約定，由他方向第三人為一定之給付，第三人因此取 得直接請求他方給付權利之契約。倘第三人並未取得直接請 求他方給付之權利，尚非該條項所規定之第三人利益契約。 又利益第三人契約為要約人與債務人間之契約，其是否成立 仍應就要約人與債務人間有無向第三人給付之合意而為判斷 。倘第三人並未取得直接請求他方給付之權利，即僅為當事 人與第三人間之「指示給付關係」，尚非民法第269條所規 定之第三人利益契約，最高法院72年度台上字第1239號、92 年度台上字第2581號裁判意旨可供參照。故是否為利益第三 人契約，應以當事人間是否有「由債務人向第三人給付」及 「使第三人取得直接向債務人請求給付之權利」之合意而定 。
⑵、系爭契約所約定之既成道路應指系爭乙案道路：①、本件系爭契約約定「本標示之既有道路承買人無異議放棄路 權，供公眾使用」，惟所指既有道路究竟為系爭甲案或乙案 或系爭聯外道路有所爭執。經查，經比對87年4月9日、88年 9月24日林務局農林航空測量所拍測之航照圖(參見原審卷第 第137-138頁)顯示，被上訴人所指系爭甲案道路於航照圖上 僅見部分道路輪廓，且寬度前後不一，亦未見該條道路得聯 絡上下方土地，再就兩造所提出之現場相片觀之，系爭甲案 道路以外之道路於航照圖上均顯現白色道路輪廓，惟獨被上 訴人所指系爭甲案道路不同，足見系爭甲案道路開闢時間當 晚於系爭乙案道路及系爭聯外道路。次查，證人詹清松於臺 中地方法院檢察署(下稱臺中地檢署)99年度交查字第235號 證稱：「88年間，曾幫高瑞榮、張美玲開挖山區道路，是利 用現場圖中標示黃色道路(經對照臺中地檢署99年度交查字 第235號卷第67頁圖示後，黃色道路係指系爭聯外道路)上山 ，完全沒有藍色的道路（經對照上開卷內圖示後，藍色道路 係指系爭甲案道路），這段路是伊挖出來的，以水塔辨位的 話，確定是藍色這條，因為當時老闆上面已經有個園區，只 是沒有路可以通行，所以要從黃色的路開一條路通到園區； 伊去開挖時，只有黃色的路等語（參見臺中地檢署99年度交 查字第235號卷第158頁)。而證人賴金生於本院證稱：「（ 既然契約沒有標示既有道路的圖，當初有講是所謂的既有道 路是哪一條道路嗎？）甲、乙、丙（按指系爭聯外道路）三 案的道路位置我都很清楚，其中契約所指的既有道路是指乙 案道路，因為乙案和丙案道路都是我開的」、「（為何既有 道路不是指丙案道路？當初有無特別考量？）859土地是在8 6年11月就分割好了，分成18筆。88年5月3日賣856地號土地 給張美玲，856和859土地是比鄰，我開乙案道路進去到859 分割成的18筆土地的位置約150公尺，如果我為了賣856給張 美玲而放棄乙案道路而改走丙案道路到分割地，距離約1200 公尺左右，會繞遠路，丙案又陡又峭。我的18筆分割地和85 6土地是同時要賣的，由賴永真介紹張美玲來買856土地。丙 案道路是一個環狀道路」、「（乙案道路和丙案道路哪一個 先開？）是同時開的，只是丙案道路往東的部分後來有再整 理、拓寬。全部環狀是改制前的縣政府在86年底鋪設水泥， 工程的名稱叫樟湖路支線工程。乙案道路是賴永真在開丙案 道路時或是我延伸往東開闢丙案道路時的哪個時間我不記得 了」、「（當初開乙案道路的目的為何？乙案道路是鋪設水 泥或是碎石頭路或是柏油路？）在山上大面積的路都要成環 狀，因為如果有落石就不能進出。從我的859地號土地出來
是乙案道路比較接近而且平坦，所以我才會開乙案道路，並 且連接丙案道路。乙案道路剛開始是碎石子路，86年底才鋪 水泥地，也是縣政府鋪的。後來乙案道路並沒有鋪設柏油， 因為山上蓄水比較多，柏油會容易翹起來」、「（簽約時既 然契約沒有標示既有道路的圖，簽約前兩造有無到現場看哪 一條是乙案道路，哪一條是丙案道路？或者是指明哪一條是 契約裡面要供公眾通行的道路？）簽約前兩造有去現場看乙 案道路，指明乙案道路就是契約裡面供公眾通行的既有道路 ，但是簽約前多久和哪些人去我不記得了」等語（本院卷一 第267-269頁）。比對證人詹清松、賴金生之證言所示，系 爭契約所指既成道路應係系爭乙案道路甚明，而系爭聯外道 路既係已供不特定人通行，亦非均坐落859、856地號土地上 ，上訴人於購買856地號土地後自仍可通行系爭聯外道路， 當無特別約定須放棄路權供公眾使用之理。況被上訴人於起 訴狀亦自承「『虛線螢光黃』部分(即系爭甲案道路)於上訴 人購買系爭第856地號當時並不存在」等語(參見本院102年 度補字第787號卷第9頁)，益證系爭甲案道路係上訴人雇工 興建而成，被上訴人主張上訴人簽訂系爭契約時系爭甲案道 路已經存在，顯與事實不符，未足採信。
②、至上訴人抗辯坐落系爭856地號土地之系爭乙案道路於上訴 人簽訂系爭契約時因路面崩塌產生高低落差無法通行，系爭 契約所指既成道路並非系爭乙案道路，而為系爭聯外道路。 惟依上訴人提出88年間購買分割前856地號土地時系爭乙案 道路之實況相片(原審卷第40頁)所示，相片中左上角之系爭 乙案道路末端與下方之系爭聯外道路固有高低落差，惟該段 高低落差處亦有明顯之白色輪胎痕，足見系爭乙案道路末端 與下方之系爭聯外道路雖高低落差，然坡度尚非險峻、陡峭 ，仍可供人、車通行之用。上訴人抗辯既成道路為系爭聯外 道路，應與事實不符，未足採信。
③、綜上，系爭契約簽訂時，系爭乙案道路及系爭聯外道路均已 存在，而系爭甲案道路尚未開闢，而系爭聯外道路於系爭契 簽訂前即已供不特定人通行之道路，自無特別約定放棄路權 供公眾通行之必要，因此，系爭契約所指既成道路當指系爭 乙案道路無誤。
⑶、被上訴人不得主張民法第269條第1項利益第三人契約：①、依上開說明，利益第三人契約具有三方關係之特性，如係契 約當事人之一方，則不得援引利益第三人約款逕向他造當事 人請求給付，此為事理之然。且利益第三人契約係債權相對 性原則之例外，民法第269條第1項所指第三人雖非必單獨一 人或特定年籍之人，惟必以可得特定之人為要件，依最高法
院歷來見解，大抵以契約之繼受人、繼承人及標的物之買受 人或當事人指定之人等可得確定之人為對象，否則如第三人 係指不特定之人均可依民法第269條第1項規定請求契約之一 方為給付（即與契約無關之第三人均可請求他造契約當事人 給付），將使契約相對性原則破壞殆盡，亦使利益第三人契 約喪失原有意義。
②、經查，被上訴人於原審主張被上訴人之夫賴金生代理訴外人 林金鏞與上訴人簽訂系爭契約，訴外人賴金生係借用訴外人 林金鏞名義登記分割前856地號土地，訴外人賴金生為分割 前856地號土地之實際所有權人。被上訴人既非分割前856地 號土地之實際所權人，而為系爭契約當事人以外之第三人。 而依上開說明，系爭契約特別約定「本標示之既有道路承買 人無異議放棄路權，供公眾使用」等文字，與利益第三人契 約之本質相違，而非屬民法第269條第1項所規定之利益第三 人契約，依上開最高法院判決意旨，被上訴人自不得援引民 法第269條第1項規定，請求通行上訴人所有系爭甲案或乙案 道路，及上訴人不得妨害被上訴人通行。系爭契約上開特別 約定，至多僅能認係上訴人於簽訂系爭契約時，對訴外人林 金鏞（賴金生）宣示放棄系爭乙案道路路權，願供公眾通行 之旨而已，尚非得認係合意讓契約當事人以外之特定人得向 上訴人主張通行權利。
③、次查，被上訴人於本院行準備程序時，復稱被上訴人為分割 前856地號土地出售與上訴人前之實際所有權人及系爭契約 實際出賣人，及已自訴外人林金鏞處受讓系爭契約之權利義 務並已通知上訴人，自得本於系爭契約約定請求通行上訴人 所有系爭甲案或乙案道路，及上訴人不得妨害被上訴人通行 。惟依上開說明分割前856地號土地實際所有權人並非被上 訴人，被上訴人亦未舉證證明，應認為被上訴人此部分主張 難認為真實。縱被上訴人已自訴外人林金鏞處受讓系爭契約 之權利義務並已通知上訴人，惟系爭契約特別約定「本標示 之既有道路承買人無異議放棄路權，供公眾使用」等文字， 既與利益第三人契約之性質不符而非屬利益第三人契約，已 如前述，且上開文字之約定至多僅能認係上訴人於簽訂系爭 契約時，對訴外人林金鏞（賴金生）宣示放棄系爭乙案道路 路權，願供公眾通行之旨而已，訴外人林金鏞（賴金生）並 未因而取得請求通行上訴人所有系爭甲案或乙案道路，及上 訴人不得妨害被上訴人通行之權利，被上訴人自無因自訴外 人林金鏞處受讓系爭契約之權利義務，而得向上訴人主張通 行系爭甲、乙案道路通行之權利，被上訴人所為主張自屬無 理由，不應准許。
⑷、綜上，系爭甲案道路於系爭契約簽訂時並不存在，而系爭契 約之特別約定並非利益第三人契約之約款，被上訴人亦不得 援引作為請求上訴人通行系爭乙案道路之依據，縱被上訴人 為實際締約當事人，或自訴外人林金鏞處受讓系爭契約之權 利義務並已通知上訴人，惟因訴外人林金鏞並未因系爭契約 之特約條款而取得請求通行上訴人所有系爭甲案或乙案道路 ，及上訴人不得妨害被上訴人通行之權利，被上訴人自亦不 得主張請求通行系爭甲案、乙案道路，其先位聲明即屬無據 ，應予駁回。
㈡、被上訴人備位請求依民法第787條袋地通行權之規定通行系 爭甲、乙案道路亦無理由：
⑴、按民法物權編關於土地相鄰關係之規定，重在圖謀相鄰不動 產之適法調和利用。鄰地通行權之性質，為土地所有權人所 有權之擴張，與鄰地所有權人所有權之限制，是以土地所有 權人或使用權人，如確有通行鄰地之必要，鄰地所有權人或 使用權人，即有容忍其通行之義務，此為法律上之物的負擔 。土地所有權人或使用權人，基於其物權之作用行使上開請 求權時，其對象並不以鄰地所有權人為限（最高法院70年度 台上字第3334號判決參照）。又民法第787條第1項固規定， 土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所