臺灣新竹地方法院民事判決 九十一年度訴字第一三八號
原 告 丁○○
訴訟代理人 羅廷祥律師
被 告 將富建設股份有限公司
法定代理人 丙○
訴訟代理人 乙○○
甲○○
洪大明律師
右一人複代
理 人 曾能煜律師
楊隆源律師
涂秋香
右當事人間請求確認所有權存在事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣肆佰貳拾叁萬肆仟元，及自民國九十一年十二月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰肆拾貳萬元供擔保後得為假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣肆佰貳拾叁萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。 事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新臺幣四百二十三萬四千元，及自變更訴之聲明狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）請准供擔保宣告假執行。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）原告與訴外人智有建設有限公司（以下稱智有公司）前曾訂立土地合建契約書 ，約定原告提供所有座落新豐鄉○○段三二二號至三二二之四四號土地四十五 筆，與原告合作興建二樓半之集合住宅，房屋及土地之分配比例為原告取得百 分之四二點五，被告取得百分之五七點五，原告同意先辦理土地之合併分割， 將土地所有權移轉予智有公司，或其指定之第三人，並同意以智有公司為合建 房屋之起造人，有上述土地合建契約書第一條、第三條、第八條、第三十三條 之記載可稽，上述約定原告皆已依約履行。
（二）嗣於房屋興建中，原告將自己依合建契約應得比例之戶數中，先向被告擇定其 所建房屋編號Ｃ１、Ｃ２、Ｃ３、Ｃ５、Ｃ６、Ｄ１六戶為應受分配之房屋， 並指定第三人登記上開房屋之起造人名義，智有建設有限公司遂同意將上開房 屋變更起造人為原告指定之親屬、子姪鄭御男、鄭堯中、鄭翕中、鄭幼戀、鄭 秀英、葉秀蓮等人之名義在案。因此，上開六戶房屋經完成起造人之變更登記 後，即已特定為原告應分配取得之房屋，雖指定起造人名義為鄭御男等六人，
但其實際所有權仍屬於原告。
（三）嗣智有公司於房屋興建期間因財務週轉失靈，遭抵押權人中聯信託投資股份有 限公司聲請拍賣抵押物（即合建土地），並以建造執照所載申請人名義原為智 有公司，聲請將其所建Ｃ、Ｄ區二十六戶房屋併付拍賣（執行案號：本院八十 八年執字第六八四○號）。系爭房屋部分案經鄭御男等六人向本院民事執行處 聲明異議，經本院民事執行處認其異議為實體爭議事項應提起第三人異議之訴 解決，乃駁回其異議，仍照予併付拍賣。系爭房屋經多次公告拍賣後，終為被 告拍定，並已發給權利移轉證書予被告，暨將拍賣標的物（土地及房屋）點交 予被告。經查原告指定變更之建物，即編號Ｃ１、Ｃ２、Ｃ３、Ｃ５、Ｃ６、 Ｄ１房屋，前經本院民事執行處之函囑地政機關將上開房屋編列臨時建號為新 竹縣新豐鄉○○段建號：二二九、二三○、三三一、二三二、二三三、二一七 號，其基地依次坐落於同段三二二之一Ο一、三二二之一Ο二、三二二之一Ο 三、三二二之一Ο四、三二二之一Ο五、三二二之一一五號，本院民事執行處 使用上開建號及地號拍賣，被告拍定後，申請地政機關將基地合併登記為坪頂 段三二二之六六地號。至系爭房屋辦理保存登記時，另編正式建號如下：房屋 戶別編號Ｃ１為新竹縣新豐鄉○○段建號三三○、Ｃ２為同段建號三二九、Ｃ ３為同段建號三二八、Ｃ５為同段建號三二七、Ｃ６為同段建號三二六、Ｄ１ 為同段建號三一六。
（四）原告於九十一年二月五日起訴時，原聲明確認系爭六戶房屋為原告所有，嗣被 告於九十一年三月至五月間，陸續將六戶房屋出售予第三人，並辦理移轉登記 完竣，情事發生變更，遂另變更訴之聲明，改依不當得利（民法第一百七十九 條、第一百八十一條但書）及侵權行為之法則（民法第一百八十四條第一項規 定）請求返還或賠償損害。就系爭六戶房屋而言，被告係基於無效之拍賣而取 得權利移轉證書，拍賣既屬無效，被告取得所有權之法律上原因，並不存在， 其所受領之利益即系爭房屋之所有權，即為不當得利，本應依民法第一百七十 九條規定返還予原告，但因被告已將其所有權移轉予第三人，無從將其所受領 之利益原物返還，故依民法第一百八十一條但書規定，請求被告償還其價額即 被告拍定本件房屋之價額。查房屋編號Ｄ１之拍定價額為七十一萬七千元、Ｃ １為八十七萬一千元、Ｃ２為七十萬八千元、Ｃ３、Ｃ４、Ｃ５均為六十四萬 六千元，總計四百二十三萬四千元，為此依不當得利及侵權行為之法律關係請 求被告給付四百二十三萬四千元及自變更訴之聲明狀繕本送達之翌日起至清償 日止之法定遲延利息。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）關於不當得利之構成要件，被告辯稱：「本案被告之所以取得系爭房屋所有權 之利益，乃源於法院拍賣程序而來，非謂受有利益而無法律上之原因」，「被 告本於所有權人對於所有物之自由處分權，將系爭房屋再售予第三人，而獲價 金，更屬另一法律關係，自無不當得利可言」等語。惟查被告既係基於無效之 拍賣而獲權利之移轉，其取得房屋所有權自屬無法律上之原因，原告至少受有 拍定價額之損害，被告應依不當得利之法則返還價額予原告。被告既未取得系 爭房屋所有權，而將其讓售予第三人，構成無權處分，被告向居於債務人代理
人地位之執行法院承賣獲得系爭房屋所有權之移轉及占有，無從以之對抗真正 所有權人之原告。被告於執行法院之拍賣程序買受系爭房屋時，雖曾支付拍定 之價金以供債權人分配，惟系爭房屋部分之拍賣程序既屬無效，被告向標的物 之權利人以外之第三人支付買賣價金，亦不得以之對抗原告。（二）關於侵權行為之要件，被告辯稱：「被告係透過具有公示效力的法院拍賣程序 而取得系爭房屋，本於所有權人地位將之出售第三人，縱原告有任何權益受損 之事實，然被告不具任何故意或過失之可歸責性，亦無不法行為之該當」云云 。然查系爭房屋之拍賣公告載明：「八十八年七月十二日假扣押查封時，債務 人不在場，本件房屋均係未完成之建物，且未辦理保存登記，拍定人就建物部 分不得持權利移轉證書辦理所有權登記，日後如有糾紛應自行解決，本院不代 為處理，應買人請自行查證，拍定按現況點交」等字樣，且本院執行處實施拍 賣期間，均依法於公告上載明閱覽查封筆錄之處所及期間，應買人之被告應可 知悉，被告疏於注意系爭房屋所有權可能為第三人所有而予買受，自屬有過失 。再者，當時系爭房屋既未完成保存登記，不生土地法第四十三條絕對效力之 保護問題，再依民法第一百十八條規定之無權處分，其相對人並不因係為善意 而使其處分有效，是被告辯稱其取得系爭房屋所有權受法律上之保護，暨其再 處分系爭房屋並非侵權行為或不當得利云云，並無可採。（三）被告另辯稱：依合建契約第三條及第八條約定，原告與訴外人智有建設有限公 司間合建契約之真意在合建房屋、銷售分配利潤，因土地、房屋均屬智有公司 名下，且銷售由智有公司統籌處理，故應屬隱名合夥性質云云。惟按： １、「建築執照，係行政官署為管理都市建築而發給，並非取得建築所有權之法定 證據，不得單憑此作為私法上權利得喪變更之依據」；「建造執照或使用執照 記載之名義人為行政上管理手續而設，並非取得所有權之法定證據，與房屋建 築完成後所有權之歸屬，係屬兩事」；「不得僅憑起造人名義遂認該名義人即 係建物之原始所有人，仍須實際出資建築房屋之人或委建契約之委建人，始得 原始取得所建房屋之原始所有權」；「土地所有人提供其土地與建商，約定土 地價值與房屋建築費用之比例，以分配房地，係屬承攬與互易之混合」；「土 地所有人分配取得房屋，係屬原始建築，享有房屋之原始取得權利，即因嗣後 同意指定其（房屋）坐落處所而特定」，最高法院七十一年台上字第三二八六 號、七十四年台上字第三七六號、七十二年台上字第一○四九號、六十年台上 字第三三七二號判決著有明文，此外，最高法院六十五年度台上字第二○九三 號判決要旨亦謂：「．．．雙方就其所分得之房屋，均因原始建築而取得所有 權」，上述案例事實，核與本件合建契約之情形相同，可資參酌。 ２、次按原告與訴外人智有公司所簽訂之合建契約第一條約定：「甲方（即原告） 願意提供所有座落新豐鄉○○段參貳貳～參貳貳之肆肆等地號土地肆拾伍筆， 面積四六○六點三一平方公尺與乙方（即智有公司）合作興建二樓半之集合透 天住宅，乙方亦依約出資負責興建屬實﹒﹒﹒」、第三條約定：「分配比例雙 方同意甲方取得百分之肆拾貳點伍，乙方取百分之伍拾柒點伍之建物及土地」 ，本件情形，與花蓮高分院六十七年法律座談會所示之法律問題相同，可資參 酌：「某甲提供土地，某乙出資興建約定建築物由某甲分得百分之六十（位置
確定），某乙分得百分之四十，則某甲分得部分之建築所有權屬何人？」，司 法行政部之研究結果謂；「某乙興建房屋既已約定將特定部分分歸某甲，應認 某甲係以土地為出資，與乙共同建造房屋，則依約應解為某乙於建築該房屋之 初，即以供某甲原始取得該房屋所有權之意思為甲建築，其建造完成時，依約 定分歸某甲之部分，自當為甲之所有」。再參最高法院六十五年台上字第二○ 九三號判決：「依兩造契約內容，由被上訴人提供土地，上訴人出資負責興建 房屋後依約定分配，即由被上訴人將所有土地部分持分出賣與上訴人，以所得 之價金抵償上訴人為其建築所分房屋之報酬，而上訴人因而取得土地之持分， 用以建築其應分得之房屋，性質上為土地買賣及房屋承攬之混合契約，雙方就 其所分得之房屋，均因原始建築而取得所有權」。準此，系爭房屋即為地主（ 原告）依合建契約分配範圍之房屋，應由原告原始取得所有權。 ３、至於合建契約第三條後段雖另行訂定：「建物之銷售統籌由乙方（即智有公司 ）處理」，然此為原告依該條前段而分配取得約定比例之房屋及土地後，另行 委由智有公司銷售之委任契約，與原告之原始取得系爭房屋所有權，不生影響 ，再觀諸該條後段並訂明「唯甲方（即原告）須以實際出售金額４％補貼乙方 之費用」，可知智有公司尚得另行請求代為銷售原告分配房屋部分之報酬，益 見所謂統籌銷售，對於原告分得之房屋而言，係屬另行成立之委任，被告將該 合建契約解為隱名合夥契約，並無可採。再者，依民法第七百條規定，隱名合 夥係「當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利 益，及分擔其所生損失之契約」，觀諸上述合建契約，並無共同分擔損失之約 定，性質上應非被告所稱之隱名合夥。又查上揭合建契約第二十三條特約事項 約定：「甲方願將上揭土地移轉於乙方指定之第三人名下，並由乙方指定之第 三人簽發本票予甲方（本票面額按本合建之銀行貸款比例）」，雙方嗣又於八 十五年四月十日訂立協議書約定：「茲依合建契約第二十三條甲方必須將提供 合建土地過戶資料予乙方或乙方指定之人，俾便辦理過戶手續，向銀行貸款融 資。為使甲方取得保障，乙方必須開立乙方本人及指定登記人之及其代表人為 共同發票人之本票面額（如附件）乙張供甲方擔保，乙方將合建比例過戶給甲 方，甲方應將上揭本票返還乙方」。由是可知，原告之分配取得房屋，與委任 智有公司銷售，係屬二事，並非被告所主張全部皆由智有公司取得所有權而統 籌銷售、分配利潤，益臻明確。
４、原告依合建契約應分得之房屋及土地比例為百分之四二點五，系爭六戶房屋佔 興建房屋Ｃ、Ｄ區之總戶數二十六戶雖未達於原告應分得比例之數量，但依契 約自治及當事人自主原則，原告與智有公司非不得於建造中先將其中六戶之坐 落位置先特定為原告原始建造，由原告以指定第三人鄭御男等六人登記為起造 人，同時區分其坐落位置作為特定之方法，而於建造完成時由原告原始取得， 其餘部分，於房屋建造完成後，再由原告指定位置而為分配。按建築法第七十 一條第一項前段規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請 使用執照；又依土地登記規則第七十條第一項規定（現行法為七十九條第一項 規定），申請建物所有權第一次登記（保存登記），應提出使用執照，因此原 告指定變更起造人後，如無特別情事（如查封拍賣），即由原告指定之人直接
獲得其所屬編號戶別之房屋保存登記，不待智有公司先取得第一次所有權登記 ，始再移轉予原告或其指定之人，堪認系爭六戶房屋嗣因變更起造人及列明所 屬房屋坐落處所而「特定」原告為原始建築人，而享有房屋之原始取得之權利 ，此即最高法院六十年度台上字第三三七二號判決要旨所示：「土地所有人分 配取得之房屋，係屬原始建築，享有房屋之原始取得之權利，即因嗣後同意指 定其坐落處所而特定」之意。又按此項指定係原告以合建當事人之地位而為之 ，性質上係屬種類之債之特定，依民法第二百條第二項後段規定：「給付物僅 以種類指示者，經債權人之同意指定其應交付之物時，其物即為特定給付物」 ，是原告之「同意指定」，僅生特定某處房屋為原告原始建造之效果，並非實 際實施分配，故與變更起造人時房屋是否已完成建造無涉。蓋合建當事人既可 於聲請建造執照之始，各自指定處所而申請為起造人，通常情形，即生自始特 定孰為原始起造人之效力，同理，在建造中予以指定坐落處所而為特定，自無 不可，重點在於查封拍賣時，房屋是否已完成建造，而不在其「指定房屋坐落 處所」（即特定）之時期，併此陳明。
四、證據：提出土地合建契約書乙份、上開契約附件房屋配置圖乙份、變更起造人名 冊乙份、本院民事執行處執行筆錄及權利移轉証書各乙份、本院民事執行處通知 及更正分配表乙份、地籍圖乙份、本院民事執行處拍賣不動產（拍定）附表乙份 、新湖地政事務所九十一年十一月十五日函影本乙份、新豐鄉○○段三三○﹑三 二九﹑三二八﹑三二七﹑三二六﹑三一六號之建物謄本及其平面圖各一份、坪頂 段三二二－六六號土地謄本、土地異動登記表乙份及手抄本之新豐鄉○○段三二 二號、三二二－一號至三二二－四四號土地登記謄本合計四十五份、新竹縣新湖 地政事務所函乙份、新湖地政事務所九十年八月三十日複丈成果圖影本乙份、八 十八年七月十二日複丈成果圖六份、九十一年二月八日測量成果圖乙份、歐亞不 動產鑑價股份有限公司之鑑價書六份暨附件勘估標的物現況照片六份、系爭房屋 之拍賣公告之附註欄影本乙份、本院九十年聲字第六一號民事裁定影本乙份、原 告與智有建設公司八十五年四月十日訂立之協議書及本票影本乙份、新竹縣新豐 鄉八十六年十月十七日（８６）新所財字第二五六八九號及契稅繳款書及鑑證費 收據影本各乙份。
貳、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利判決，願供擔保，請免宣告假執行。二、陳述：
（一）系爭房屋原始所有權人應係智有建設有限公司： １、按地主出地，建商出資合建房屋，其行為究為合夥、承攬、互易或其他契約， 應探求訂約當事人之意思表示及目的決定之，如其契約重在雙方約定出資，以 經營共同事業，自屬合夥。
２、參諸原告與智有限公司簽訂之土地合建契約書第三條約定：「建物之銷售統籌 由乙方處理」、第八條約定：「雙方同意起造人均以乙方名義為之」等字樣；
顯見該合建契約之真意在合建房屋銷售分配利潤，因土地、房屋均屬智有公司 名下，且銷售由智有公司統籌處理，故應屬隱名合夥之性質。 ３、復依最高法院七十二年度台上字第一二八二號判決認：在未辦理第一次總登記 以前，該建築物所有權之歸屬，仍以實際出資興建者為準。本件資金來源係智 有公司籌措興建，原告並未出資，智有公司且登記為原始起造人，依法該屋應 為智有公司所有，殆無疑義。
（二）原告自始無取得建物所有權之意思：
１、按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在又應以過 去事實及其他一切證據資料為斷定之標準。本件原告丁○○自始確無以其個人 名義取得系爭建物所有權之意思，否則為何未以其個人名義為建造執照之原始 起造人，嗣雖有部分建物之起造人名義由智有公司變更為鄭御男等人名義，亦 非原告名義，且鄭御男等人尚具狀向本院民事執行處主張為所有權人，整個拍 賣過程中反不見原告出面主張其為所有權人，顯見原告本人自始無取得建物所 有權之意思。
２、再者，依本院九十年度執聲字第六一號裁定觀之，訴外人鄭御男等十三人係主 張系爭建物為渠等所有，顯與原告之主張矛盾，倘原告有以所有權人之意思興 建系爭房屋，何以不以其名義登記為原始起造人，足見原告確非所有權人。 ３、依原告與智有公司所訂土地合建契約書第三條、第八條、第二十三條之約定， 分配比例雙方同意甲方取得百分之肆貳點伍，乙方取得百分之伍柒點伍之建物 及土地建物之銷售統籌由乙方處理推案，唯甲方須以實際售出金額４％補貼乙 方之費用，雙方同意起造人名義均以乙方名義為之。特約事項：甲方願將上揭 土地移轉於乙方指定之第三人名下。上開約定之真意應在於房屋興建後辦理銷 售，銷售所得金額，依原告百分之四二點五、智有公司百分之五七點五比例分 配之，再依上開約定，原告已將土地移轉於智有公司指定之第三人，房屋均以 智有公司為原始起造人，顯見原告於房屋興建過程中，並無取得所有權之意思 。
４、依原告九十二年六月二十四日庭呈之新豐鄉公所函及契稅繳款書觀之，繳納人 係鄭幼戀非原告，足證原告自始及嗣後均無取得該建物所有權之意思。（三）被告並無不當得利、侵權行為：本件房屋經本院民事執行處認定屬智有公司所 有並拍賣之，被告依法拍定取得權利，繼續興建完成取得使用執照辦理保存登 記，並無任何之不當得利或侵權行為可言，蓋拍賣金額已發給債權人取得，聲 請拍賣人亦係債權人，是故倘有侵權行為或不當得利，均應係債權人而非被告 理 由
壹、程序方面：
本件原告訴之聲明原主張：「確認坐落新竹縣新豐鄉○○段建號：三二二之一○ 一號、三二二之一○二號、三二二之一○三號、三二二之一○四號、三二二之一 ○五號、三二二之一一五號建物所有權屬於原告」、「被告不得以自己名義申請 上開所示建物之使用執照及辦理第一次所有權登記」、「被告應將上開所示房屋 返還原告」；嗣因被告已將前開房屋出賣與善意第三人，原告於本院審理中變更 訴之聲明為：被告應給付原告四百二十三萬四千元，及自訴狀繕本送達翌日起至
清償日止之法定遲延利息等語，被告無異議而為本案之言詞辯論，上開原告訴之 變更，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款、第二項之規定相符，應予 准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張，其與訴外人智有公司前曾訂立土地合建契約書，約定原告提供所有座 落新豐鄉○○段三二二號至三二二之四四號土地四十五筆，與原告合作興建二樓 半之集合住宅，房屋及土地之分配比例為原告取得百分之四二點五，被告取得百 分之五七點五，原告同意先辦理土地之合併分割，將土地所有權移轉與智有公司 ，或其指定之第三人，並同意以智有公司為合建房屋之起造人，嗣於房屋興建中 ，原告將自己依合建契約應得比例之戶數中，先向被告擇定其所建房屋編號Ｃ１ （現編為新竹縣新豐鄉○○段建號三三○）、Ｃ２（現編為同段建號三二九）、 Ｃ３（現編為同段建號三二八）、Ｃ５（現編為同段建號三二七）、Ｃ６（現編 為同段建號三二六）、Ｄ１（現編為同段建號三一六號）六戶為應受分配之房屋 ，並指定第三人登記上開房屋之起造人，智有建設有限公司遂同意將上開房屋變 更起造人為原告指定之親屬、子姪鄭御男、鄭堯中、鄭翕中、鄭幼戀、鄭秀英、 葉秀蓮等人之名義在案，因此，上開六戶房屋經被告完成起造人之變更登記後， 即已特定為原告應分配取得之房屋，雖指定起造人名義為鄭御男等六人，但其實 際所有權仍屬於原告。詎料，智有公司於房屋興建期間因財務週轉失靈，遭抵押 權人中聯信託投資股份有限公司聲請拍賣抵押物（即合建土地），並以建造執照 所載申請人名義原為智有公司，聲請將其所建Ｃ、Ｄ區二十六戶房屋併付拍賣， 終為被告拍定，並已發給權利移轉證書予被告，暨將拍賣標的物（土地及房屋） 點交予被告。嗣被告於九十一年三月至五月間，陸續將系爭六戶房屋出售予第三 人，並辦理移轉登記完竣，就系爭六戶房屋而言，被告係基於無效之拍賣而取得 權利移轉證書，拍賣既屬無效，被告取得所有權之法律上原因，並不存在，其所 受領之利益即系爭房屋之所有權，即為不當得利，查房屋編號Ｄ１之拍定價額為 七十一萬七千元、Ｃ１為八十七萬一千元、Ｃ２為七十萬八千元、Ｃ３、Ｃ４、 Ｃ５均為六十四萬六千元，總計房屋之價額為四百二十三萬四千元，為此依不當 得利及侵權行為之法律關係請求被告給付四百二十三萬四千元及自變更起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息。
二、被告則以，依原告與智有公司簽訂之土地合建契約書第三條：「建物之銷售統籌 由乙方處理」、第八條：「雙方同意起造人均以乙方名義為之」等字樣；顯見該 合建契約之真意在合建房屋銷售分配利潤，因土地、房屋均屬智有公司名下，且 銷售由智有公司統籌處理，故應屬隱名合夥之性質。又未辦理第一次總登記以前 ，該建築物所有權之歸屬，仍以實際出資興建者為準，本件資金來源係智有公司 籌措興建，原告並未出資，智有公司且登記為原始起造人，依法該屋應為智有公 司所有，原告並非所有權人。另原告自始確無以其個人名義取得系爭建物所有權 之意思，否則為何未以其個人名義為建造執照之起造人，嗣雖有部分建物之起造 人名義由智有公司變更為鄭御男等人名義，亦非原告名義，且鄭御男等人尚具狀 向本院民事執行處主張為所有權人，整個拍賣過程中反不見原告出面主張其為所 有權人，顯見原告本人自始無取得建物所有權之意思。再者，本件房屋經本院民
事執行處認定屬智有公司所有並拍賣之，被告依法拍定取得權利，繼續興建完成 取得使用執照辦理保存登記，並無任何之不當得利或侵權行為可言，蓋拍賣金額 已發給債權人取得，聲請拍賣人亦係債權人，是故倘有侵權行為或不當得利，均 應係債權人而非被告。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告與訴外人智有公司前於八十五年二月十五日訂立土地合建契約書，約定原 告提供所有座落新豐鄉○○段三二二號至三二二之四四號土地四十五筆，與原 告合作興建二樓半之集合住宅，房屋及土地之分配比例為原告取得百分之四二 點五，被告取得百分之五七點五，並以智有建設公司為起造人，有土地合建契 約書可憑（本院卷第十二至十五頁）。
（二）於上開合建房屋興建中，原告將自己依合建契約應得比例之戶數中，先向被告 擇定其所建房屋編號Ｃ１、Ｃ２、Ｃ３、Ｃ５、Ｃ６、Ｄ１六戶為應受分配之 房屋，並指定第三人在建築執照上登記為房屋之起造人，智有建設有限公司遂 同意將上開房屋變更起造人為原告指定之親屬、子姪鄭御男、鄭堯中、鄭翕中 、鄭幼戀、鄭秀英、葉秀蓮等人之名義在案，有房屋配置圖、變更起造人名冊 附表可佐（本院卷第十六頁、第十七頁）。
（三）上開編號Ｃ１、Ｃ２、Ｃ３、Ｃ５、Ｃ６、Ｄ１房屋，前經本院民事執行處之 函囑地政機關將上開房屋編列臨時建號為新竹縣新豐鄉○○段建號：二二九、 二三○、三三一、二三二、二三三、二一七號，其基地依次坐落於坪頂段三二 二之一Ο一、三二二之一Ο二、三二二之一Ο三、三二二之一Ο四、三二二之 一Ο五、三二二之一一五號，本院民事執行處使用上開建號及地號拍賣，被告 拍定後，申請地政機關將基地合併登記為坪頂段三二二之六六地號。至系爭房 屋辦理保存登記時，另編正式建號如下：房屋戶別編號Ｃ１為建號三三○、Ｃ ２為建號三二九、Ｃ３為建號三二八、Ｃ５為建號三二七、Ｃ６為建號三二六 、Ｄ１為建號三一六，房屋編號Ｄ１之拍定價額為七十一萬七千元、Ｃ１為八 十七萬一千元、Ｃ２為七十萬八千元、Ｃ３、Ｃ４、Ｃ５均為六十四萬六千元 ，總計房屋之拍定價額為四百二十三萬四千元。四、本件兩造爭執之處，應在於①原告與智有公司所簽訂之土地合建契約書其性質為 何？②原告是否為系爭房屋之原始起造人？若是，則原告得否依不當得利之法律 關係請求被告返還其所受之利益？以下分論之：（一）按上訴人為被上訴人完成一建築物之工作，約定以被上訴人所有之基地一處， 移轉登記與上訴人，自係因承攬關係所生之債權（最高法院四十八年度台上字 第一八七四號判例參照）。又按土地所有人與建築商合作建屋之契約，其性質 為承攬與買賣之混合契約，就土地所有人分取之房屋部分言，係建築商向土地 所有人承攬完成一定之工作，而以讓與建築商分取房屋部分土地之權利，為完 成工作後之報酬，是以上訴人陳婦分取之房屋，係屬原始建築人，有房屋之原 始取得權利，即因嗣後同意指定其坐落處所而特定（最高法院六十年度台上字 第三三七二號判決參照）。經查：
１、本件原告與智有公司所簽訂之土地合建契約書第一條約定：「甲方（即原告） 願意提供所有座落新豐鄉○○段參貳貳～參貳貳之肆肆等地號土地肆拾伍筆，
面積四六○六點三一平方公尺與乙方（即智有公司）合作興建二樓半之集合透 天住宅，乙方『亦』依約出資負責興建屬實﹒﹒﹒」、第三條約定：「分配比 例雙方同意甲方取得百分之肆拾貳點伍，乙方取百分之伍拾柒點伍之建物及土 地」、第八條約定：「雙方同意起造人名義均以乙方名義為之」、第十三條約 定：「甲方應自領取使用執照第六十天，雙方辦理交屋手續及驗收完畢，之後 乙方不負保管」。嗣原告與智有建設公司於八十五年四月十日訂立協議書約定 ：「茲依合建契約第二十三條甲方必須將提供合建土地過戶資料予乙方或乙方 指定之人，俾便辦理過戶手續，向銀行貸款融資。為使甲方取得保障，乙方必 須開立乙方本人及指定登記人之及其代表人為共同發票人之本票面額（如附件 ）乙張供甲方擔保，乙方將合建比例過戶給甲方，甲方應將上揭本票返還乙方 」，是依上開約定觀之，原告提供其所有之上開土地四十五筆與智有公司合作 興建建築物，智有公司依約完成原告所分得全部建築物之百分之四十二點五建 築物之工作，並由原告將智有公司應分得之百分之五十七點五建物所坐落之基 地移轉登記與智有公司，則依前開判例、判決意旨，就原告應分得之房屋部分 ，顯係智有公司向原告完成一定之工作，而以讓與智有公司分取房屋部分土地 之權利，為完成工作後之報酬，其性質顯係承攬契約。再參諸，原告與智有公 司於簽訂本件合建契約時，即於契約附件建物配置圖約明：「建物編號為Ａ２ 、Ａ３、Ａ５、Ｃ１、Ｃ２、Ｃ３、Ｃ５、Ｃ６、Ｄ１先行分配給地主（即原 告）」等字樣，嗣並將系爭房屋變更起造人為原告所指定之第三人，則依當事 人之真意，應解為智有公司於建築系爭房屋之初，即以供原告原始取得系爭房 屋所有權之意思為原告建築，益證本件合建契約，就原告應分得之房屋部分， 係屬承攬契約性質。
２、被告雖抗辯稱：上開土地合建契約書第三條約定之真意在於房屋興建後辦理銷 售，銷售所得金額，依原告百分之四二點五、智有公司百分之五七點五分配之 ，且本件原告已將土地移轉予智有公司，房屋均以智有公司為原始起造人，顯 見本件合建契約應屬顯名合夥契約云云。惟按稱隱名合夥者，謂當事人約定， 一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損 失之契約，民法第七百條定有明文，是於合建契約中，如建築商及地主約定， 以建築商名義請領建造執照，房屋完成後共同出售，所得利益，按比例分配， 可認係合夥契約。查本件原告與智有公司雖共同簽訂之上開土地合建契約，由 智有公司興建房屋，並統籌銷售房屋，惟其等既約定建物及土地之分配比例由 原告取得百分之四二點五、智有公司取得百分之五十七點五，並非雙方公同共 有，甚且並約明原告應分得房屋之位置，嗣後系爭房屋並變更建築執照上之起 造人，亦非全部房屋均由智有公司原始取得。另智有建設公司有將上開原告應 分得之房屋交付及移轉登記予原告之義務，已如前述，且依上開土地合建契約 第三條約定，房屋雖係統由智有公司銷售，唯原告尚須支付智有公司實際售出 金額百分之四之費用，足認原告僅係將其分得之房屋、土地委由智有公司出賣 ，並非全部房屋、土地出售後按比例分配利益，此外，上開合建契約亦未約定 原告須分擔智有公司之損失，從而，參諸前開法條規定意旨，本件原告與智有 公司所簽訂之合建契約，應非顯名合夥契約甚明，被告上開抗辯，顯難成立。
（二）按某乙興建房屋既已約定將特定部分分歸某甲，應認某甲係以土地為出資，與 乙共同建造房屋，則依約應解為某乙於建築該房屋之初，即以供某甲原始取得 該房屋所有權之意思為甲建築，其建造完成時，依約定分歸某甲之部分，自當 為甲之所有。又按土地所有人分配取得之房屋，係屬原始建築人，有房屋之原 始取得權利，即因嗣後同意指定其坐落處所而特定（最高法院六十年度台上字 第三三七二號判決參照）。建築執照，係行政官署為管理都市建築而發給，並 非取得建築物所有權之法定證據，自不得單憑此為私法上權利得喪變更之依據 ，而列載於建造執照為起造人名義之法律上原因不一而足，亦不能僅憑起造人 名義遽認該名義人即係建物之原始所有人，仍須實際出資建築房屋之人，始得 原始取得所建房屋之原始所有權（最高法院七十四年度台上字第三七六號判決 參照），從而，地主與建商訂立合建契約，就分歸地主之房屋部分，係由建商 向地主承攬一定之工作，而將地主應給付之報酬，充作買受分歸建商之房屋部 分基地之價款，是以分歸地主之房屋，若建築執照記載（包含以後變更記載） 地主為起造人部分之房屋者，應認該房屋之原始所有人為地主。經查： １、本件原告與智有公司所簽訂之合建契約，就原告應分得之房屋部分，係屬承攬 之法律關係，已如前述，亦即就原告應分得之房屋部分，係原告提供其所有之 土地為出資由智有建設公司建築，揆諸上開說明意旨，原告就其應分得之建物 自係原始起造人，首先敘明。
２、本件原告與智有建設公司所訂定之合建契約約定，原告應分得之房屋、土地比 例為百分之四十二點五，而本件合建契約Ｃ、Ｄ區之房屋共有二十六戶，有上 開合建契約、變更起造人名冊附表可憑，且為兩造所不爭執，堪信屬實。而系 爭編號Ｃ１、Ｃ２、Ｃ３、Ｃ５、Ｃ６、Ｄ１房屋，係原告應分得之房屋，原 由智有公司於建築執照登記為起造人，嗣經智有公司同意，由原告指定第三人 鄭御男、鄭堯中、鄭鑫中、鄭幼戀、鄭秀英、葉秀蓮變更為起造人，而上開房 屋於主結構完成尚未辦理保存登記前即遭智有公司之債權人查封、拍賣等情， 為兩造所不爭執，且有房屋配置圖、變更起造人名冊、歐亞不動產鑑價股份有 限公司鑑價書及現場照片在卷可佐（本院卷第十六、十七頁、二五二至二六二 頁），亦信為真。從而，原告應分得之房屋既經以變更起造人之方式而特定， 揆諸上開說明意旨，上開房屋於未辦理保存登記前，其所有權自屬原始起造人 即原告所有至明。
３、被告雖抗辯原告並未實際出資，就系爭房屋並非原始起造人，且既指定第三人 鄭御男等六人為建築執照上之起造人，於本院民事執行處查封系爭房屋時，又 係鄭御男等六人以所有人之名義聲明異議，顯見原告並無取得所有權之意思云 云。惟查，就原告應分得之房屋部分，係其以土地為實際出資，自係原始起造 人，已如前述。又原告與智有建設公司係約定土地、房屋由原告取得百分之四 十二點五，且智有建設公司負有交付、移轉登記上開房、地與原告之義務，亦 如前述，足認原告確有取得所有權之意思。原告雖另指定鄭御男等人為建築執 照之起造人，惟仍不影響其係系爭房屋之原始起造人，其與鄭御男等六人間係 存在何種法律關係，均與原告係原始起造人無涉；鄭御男等六人於本院民事執 行處雖主張其等為系爭房屋之所有權人，嗣經本院民事執行處以九十年度執聲
字第六一號裁定駁回其等之異議（見本院九十年度執聲字第六十一號卷），上 開裁定既未認定鄭御男等六人為系爭房屋之所有權人，且原告又非上開裁定之 當事人，自不受上開裁定之既判力所拘束，原告於本訴主張其為系爭房屋之所 有權人，自屬正當，被告上開抗辯洵無足採。
（三）按強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣為無效，所有權人於執行 終結後，亦得提起回復所有權之訴，請求返還，法院判令返還時，原發管業證 書當然失其效力，法院自可命其繳銷（司法院院字第五七八號解釋）。又按強 制執行法上之拍賣，應解釋為買賣之一種，即拍定人為買受人，而以拍賣機關 代替債務人立於出賣人之地位（最高法院四十九年台抗字第八三號判例參照） 。是以，強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣為無效，因強制執 行法上之拍賣，係民法所規定之買賣之一種，故除有善意取得之情形外（如民 法第八百零一條、第九百四十八條情形），乃屬無權處分，拍定人不得取得所 有權。經查：
１、系爭房屋六間係屬原告所有，已如前述，而本院民事執行處依智有公司債權人 之聲請查封、拍賣系爭房屋，並由被告拍定，依前揭說明意旨，因此部分房屋 非屬債務人智有公司所有，而係原告所有，本件拍賣行為，即屬無權處分，原 告既未承認上開拍賣行為，且因系爭房屋均尚未辦理保存登記，亦無土地法第 四十三條或其他善意取得之適用，其拍賣程序應屬無效。 ２、按土地法第三十六條（即現行土地法第四十三條）所謂登記有絕對效力，係為 保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在 第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人仍得主張之（最高法院 三十三年上字第四九八三號判例參照）。查系爭房屋之拍賣程序既無效，且本 件拍賣亦無善意取得之情形，被告並未取得系爭房屋之所有權，縱被告於嗣後 辦理建物所有權第一次登記，將系爭房屋登記為其所有，依上開判例意旨，其 亦不得主張受土地法第四十三條規定之保護，從而，被告亦不得以嗣後辦理系 爭房屋之第一次登記，而主張取得系爭房屋之所有權。況本院民事執行處八十 八年度執字第六八四○號事件，拍賣公告附記欄既載明：「八十八年七月十二 日假扣押查封時，債務人不在場，本件房屋均係未完成之建物，且未辦理保存 登記，拍定人就建物部分不得持權利移轉證書辦理所有權登記，日後如有糾紛 應自行解決，本院不代為處理，應買人應自行查證」等字樣（本院卷第二六七 頁），亦堪認原告於拍定系爭房屋時，可得而知系爭房屋之所有權歸屬尚未確 定，自不得因被告係自本院民事執行處拍賣取得系爭房屋，即有善意取得之適 用，被告抗辯其取得系爭房屋應受善意受讓之保護云云，即乏所據。 ３、被告就系爭房屋辦理保存登記後，已將系爭房屋出賣並移轉登記與善意之第三 人一節，有建物所有權及建物登記謄本在卷可佐（本院卷第九六至一二一頁、 一六二至一七二頁），且為兩造所不爭執，堪信為真。系爭房屋既仍屬原告所 有，被告並無權利出賣之，而將之出賣並移轉登記予善意之第三人，被告上開 出賣房屋與第三人之行為，自屬無權處分，揆諸上開判例意旨，該等善意第三 人應受土地法第四十三條規定之保護，原告自不得再向該善意第三人主張權利 。惟因被告基於買賣契約取得該等善意第三人所支付之價金，係原告之房屋所
有權消滅之對價，依權益歸屬原則，應歸屬於原告，因此被告受領價金，受有 利益，致原告遭受損害，具有損益變動關係，並無法律上之原因，應構成不當 得利，原告主張其得向無權處分之被告依不當得利之法律關係，請求返還其所 受之利益，與法相符，自應准許。
４、按不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者， 並應返還，但依利益之性質或其他情形不能返還時，應償還其價額，民法第一 百八十一條定有明文。準此，本件被告所受領之利益，本應係其將系爭房屋出 賣予善意第三人時所受領之房屋買賣價金。然查，系爭房屋於被告拍定時僅完 成主結構體，係由被告於拍定後並加工完成全部房屋始出賣與第三人一節，除 有上開歐亞不動產鑑價股份有限公司鑑價書可憑外，且為兩造所不爭執，堪信 為真。按不當得利制度在於使被告返還不當之利得，是果以被告將系爭房屋加 工後出售與善意第三人所取得之買賣價金，認係其所受領之利益，顯不合理， 自應以被告如於拍定後未經加工即將系爭房屋出賣予第三人，所取得之買賣價 金，為其所受之利益，而系爭房屋之拍定價額應可認係當時房屋之交易價額， 從而，原告主張被告所受之利益，應係系爭房屋之拍定價額即交易價額一節， 應堪可採。
５、系爭房屋之拍定價額，房屋編號Ｄ１之拍定價額為七十一萬七千元、Ｃ１為八 十七萬一千元、Ｃ２為七十萬八千元、Ｃ３、Ｃ４、Ｃ５均為六十四萬六千元 ，總計六間房屋之拍定總價額為四百二十三萬四千元，已如前述，從而，原告 依不當得利之法律關係請求被告返還其所受之利益四百二十三萬四千元，及自 變更訴之聲明狀繕本送達被告之翌日起即九十一年十二月十一日起（因上開訴 狀之送達證書並未回覆，故應以原告於本院九十一年十二月十日以言詞主張變 更起訴時為意思表示到達被告之時），至清償日止之法定遲延利息，洵屬正當 ，應予准許。
五、綜上可知，原告為本件六間房屋之原始起造人，被告雖經本院民事執行處強制執 行之拍賣程序拍定買得系爭房屋，惟因拍賣無效，被告並未取得所有權，被告另 行將本件房屋出賣予善意第三人，即係無權處分原告所有之房屋，因被告基於買 賣契約取得該等善意第三人所支付之價金，係原告之房屋所有權消滅之對價，依 權益歸屬原則，應歸屬於原告，因此被告受領價金，受有利益，致原告遭受損害 ，具有損益變動關係，並無法律上之原因，應構成不當得利，從而，原告依不當 得利之法律關係，主張被告應返還其所受領之利益即系爭房屋之拍定價額，總計 四百二十三萬四千元，及自變更起訴狀繕本送達之翌日起即九十一年十二月十一 日起之法定遲延利息，於法有據，應予准許。
六、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌 定相當之擔保金額予以宣告。
七、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，第三百九十條第二項判決 如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 八 日 臺灣新竹地方法院民事第二庭
~B法 官 滕治平
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。~B法院書記官 洪儷容
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十二 日
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