臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第1343號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 方仁志
指定辯護人 本院公設辯護人蔡育萍
被 告 賴俊伸
指定辯護人 簡文修 律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第3521、4474、5932、8804號），本院判決如下：
主 文
方仁志犯如附表一主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年陸月；沒收部分併執行之。
賴俊伸無罪。
犯罪事實
一、方仁志前因㈠竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院於民國102 年 2 月26日，以102 年度易緝字第1 號判決判處有期徒刑7 月 確定；㈡妨害性自主案件，經同院於102 年10月30日，以10 2 年度侵訴字第13號判決判處有期徒刑1 年確定；㈢公共危 險案件，經本院於102 年9 月10日，以102 年度中交簡字第 1481號判決判處有期徒刑2 月確定；嗣上開㈠、㈡案件，再 經臺灣嘉義地方法院於103 年3 月6 日，以103 年度聲字第 186 號裁定定其應執行之刑為有期徒刑1 年5 月確定，並與 ㈢之罪刑接續執行，於104 年2 月25日縮刑期滿執行完畢。二、詎方仁志猶不知悛悔改過，明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例所列管之第二級毒品，且係安非他命類，並經前行政 院衛生署明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1 項第1 款 所稱之禁藥，未經許可，均不得擅自販賣、持有，竟分別為 下列犯行：
㈠方仁志分別與謝易展（另案審理）、真實姓名年籍不詳綽號 「小豬」之成年男子，均意圖營利，各共同基於販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意聯絡，分別於如附表一編號一、三 所示之交易時間、交易地點，依如附表一編號一、三所示之 交易過程，以如附表一編號一、三所示之交易價格，各販售 第二級毒品甲基安非他命予由附表一編號一、三所示員警喬 裝之購毒者，均遭員警當場查獲而未遂。
㈡方仁志意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，分別於如附表一編號二所示之交易時間、交易地點，依如 附表一編號二所示之交易過程，以如附表一編號二所示之交 易價格，販售第二級毒品甲基安非他命予由附表一編號二所 示員警喬裝之購毒者，遭員警當場查獲而未遂。
三、嗣分別於105 年11月28日晚上9 時55分許、106 年2 月6 日 晚上8 時40分許、106 年2 月19日下午6 時20分許，各在臺 中市○○區○○○道○段0000號前、臺中市○○區○○路○ 段000 號前、臺中市○○區○○路○段0000號前，為警當場 逮捕，並扣得如附表三所示之物，而查悉上情。四、案經臺中地方法院檢察署檢察官主動簽分暨彰化縣警察局和 美分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按學理上所稱「陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之故 意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪 構成要件之行為者而言；此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係 司法警察以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思 或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實 行時，再予逮捕，係以不正當手段入人於罪，已逾越偵查犯 罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因嚴重違 反刑罰預防目的及正當法律程序原則所取得之證據資料，固 不具有證據能力；惟若屬警方對於原已具有犯罪故意之人， 以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「 陷害教唆」有別，其所取得之證據資料，並非無證據能力（ 最高法院106 年度台上字第683 號判決意旨參照）。查本件 係由警察人員運用設計引誘之技巧，使被告暴露犯罪事證而 加以逮捕偵辦，被告方仁志及其辯護人對此並未有所爭執， 揆諸前開說明，依此所取得之證據，應具有證據能力。二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。本件證人謝易展、賴俊伸、張詩明等於警詢中所為之 陳述，均屬審判外之陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證 據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟 法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此刑事 訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本件被告方仁志及其辯護 人於本院審理中對證據能力亦不爭執，且至言詞辯論終結前 ，就前開證人等證詞之證據能力亦未聲明異議。再前開證人 等之證述，未經被告方仁志及其辯護人主張有何非出於自由 意志之情形，是本件認為容許其等證述之證據能力，亦無不 當，應依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認前開證人等上
開之證述具有證據能力。
三、又按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他 造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。本件證人謝易展、廖仁蔚、柯百鍊等於檢察官偵查中 所為之陳述，被告方仁志及其辯護人未曾提及檢察官在偵查 時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人等之供述有顯不可 信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力 。
四、再按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、 團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依 此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就 具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對 於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為 因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如 ：查扣之毒品必須檢驗其成分、對施用毒品之犯罪嫌疑人必 須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須 檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否 屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參 考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部 「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相 關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研 討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新 制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則， 得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人 或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官 、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任 之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或
鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執 行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第20 6 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之 毒品，經由查獲之單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選 任鑑定機關，即衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院） 實施鑑定，該鑑定機關所出具105 年12月16日草療鑑字第00 00000000號、106 年2 月18日草療鑑字第1060200151號、10 6 年3 月6 日草療鑑字第1060200401號鑑定書（見105 年度 偵字第30164 號卷第79頁、106 年度偵字第4474號卷第61頁 、106 年度偵字第5932號卷第108 頁），即具有證據能力， 而得為本案之證據。
五、本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、扣押物 品翻拍照片、查獲時之現場蒐證相片等證物），檢察官、被 告及其辯護人於本院審判程序時對其證據能力均不爭執，且 係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法 取證之情形，參酌同法第158 條之4 規定意旨，上揭證據均 具有證據能力，併此敘明。
貳、有罪部分：
一、上開犯罪事實，業據被告方仁志於檢察官偵查中及本院審理 時，均坦承不諱（見106 年度偵字第3521號卷第40頁、本院 卷第64頁反面），核與證人謝易展於警詢中之證述、證人廖 仁蔚、柯百鍊於偵查中之證述均大致相符（見106 年度偵字 第8804號卷第18至21頁、106 年度偵字第5932號卷第82至84 頁），並有扣案如附表三所示之物、卷附如附表二所示網路 聊天室與LINE通訊軟體之對話翻拍照片、搜索、扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品清單、犯罪嫌疑人指認紀錄表、 中華電信資料查詢、遠傳資料查詢、職務報告及查獲現場照 片等在卷可證；此外，扣案如附表三編號一至三所示之物， 經送驗後均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗後淨重分 別為32.6489 公克、3.5043公克、0.4759公克），有上開草 屯療養院鑑定書在卷為憑，足認被告之自白應與事實相符。二、按販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施 用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有 授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而 異其罪名之論斷；即販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利 之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件， 若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要 件不相符合（最高法院104 年度台上字第3201號、102 年度 台上字第2541號判決要旨均足資參照）。又販賣毒品係政府
嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買 賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯 行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切 查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價 格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有 所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖， 而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係 「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量 微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘 非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之 危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較 售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故 而，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交 付委託人以供施用，並收取價款者，必主觀上無營利之意圖 ，而單純為助益、便利他人施用，始得僅論以施用毒品之幫 助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無營利之意圖 ，自應成立販賣毒品罪（最高法院101 年度台上字第709 號 判決意旨參照），是以行為人縱出於受託人之委託，始起意 向毒品之來源或上游購入毒品，倘其因提供此項代購之服務 ，無論係以常見之「價差」即向上游購入之價格較低，轉售 予受託人之價格較高，或「量差」即向上游購入之毒品數量 較多，轉交予受託人之毒品數量較少等形式獲取利潤，或直 接自受託人處取得金錢以外之利益或好處，例如免費施用毒 品等，性質上已非單純助益或便利他人施用毒品，而有取得 代購之對價者，即不因行為人所獲得利益之型態為何，核屬 具有營利之意圖無疑。本件雖經員警喬裝買家，然被告方仁 志面對素未謀面之購毒者，若無藉此牟利之情，自無費心自 甘承受重典，而涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命之必要， 益見被告主觀上應具有營利之意圖甚明。從而，本件事證明 確，被告上開犯行洵堪認定。
三、論罪科刑部分：
㈠按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有 強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反 應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等 副作用，經前行政院衛生署（於102 年7 月23日改制為衛生
福利部，下仍以舊制稱之）分別於68年7 月7 日以衛署藥字 第221433號、69年12月8 日以衛署藥字第30114 號公告，列 為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75年7 月11 日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine- like）藥品包括Amphetamine ,Dexamphetamine ,Methamphe tamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署 於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（ Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2 條第4 款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用 ，故甲基安非他命（Methamphetamine ）其性質上仍不失為 禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異 ，自不得非法持有、轉讓及販賣。次按，一犯罪行為同時有 二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重 法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法 律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2 條規定為新 舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣，除各 應成立毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 外，亦同時分別構成藥事法第83條第1 項之販賣禁藥，為一 犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法 優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而104 年 12月2 日修正公布後之藥事法第83條第1 項明文規定販賣禁 藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千 萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5 月20日公 布，同年月22日生效，該條例第2 條第2 項第2 款將甲基安 非他命列為第二級毒品，同法第4 條第2 項亦定有販賣第二 級毒品罪罪，98年5 月20日修正後法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」；故 就販賣第二級毒品部分，毒品危害防制條例第4 條第2 項之 法定本刑，較修正後藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪為 重，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲 基安非他命部分，應優先適用毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定處斷，併予敘明（最高法院98年度台上字第3569號 、99年度台上字第2041號判決意旨參照）。 ㈡核被告方仁志就附表一所為，各係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。其因販賣未遂 而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為各次販賣 未遂之高度行為所吸收，均不另論罪；被告方仁志就附表一 編號一、三所示之犯行，分別與謝易展、綽號「小豬」之成 年人間，各有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。所犯上 開各罪，均犯意各別，應予分論併罰。
㈢又被告方仁志前因㈠竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院於102 年2 月26日，以102 年度易緝字第1 號判決判處有期徒刑7 月確定；㈡妨害性自主案件，經同院於102 年10月30日，以 102 年度侵訴字第13號判決判處有期徒刑1 年確定；㈢公共 危險案件，經本院於102 年9 月10日，以102 年度中交簡字 第1481號判決判處有期徒刑2 月確定；嗣上開㈠、㈡案件， 再經臺灣嘉義地方法院於103 年3 月6 日，以103 年度聲字 第186 號裁定定其應執行之刑為有期徒刑1 年5 月確定，並 與㈢之罪刑接續執行，於104 年2 月25日縮刑期滿執行完畢 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院 檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於徒刑之執行完畢 後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯， 除販賣第二級毒品罪之法定刑中無期徒刑之部分，依刑法第 65條第1 項規定不得加重外，其餘法定刑部分，應依刑法第 47條第1 項之規定，加重其刑。
㈣被告方仁志就附表一所示之各次犯行，因其主觀上原即有販 賣毒品營利之犯意，客觀上復已著手於犯罪行為之實行，雖 因各次毒品之交易係在警方監控之下，為警設計誘捕，致實 際上不能完成毒品交易，仍應成立未遂犯（最高法院106 年 度台上字第374 號、102 年度台上字第3427號判決意旨參照 ），爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其 刑；並就法定刑為無期徒刑以外部分，依刑法第71條第1 項 之規定先加後減之。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意（最高法院103 年7 月29日103 年度第12 次刑事庭會議決議參照）。本件被告方仁志如附表一所示各 次販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，於偵查及審判 中均已自白犯行，有卷附偵訊及審理筆錄可稽，已如前述， 爰依上開之規定，均予以減輕其刑；並依刑法第70條之規定 遞減之。
㈥又被告方仁志雖於偵查中供出第二級毒品甲基安非他命之毒 品來源為「李繕志」、「林瑞鈿」等語，惟均未依其供述而 查獲毒品上游乙節，此有臺灣臺中地方法院檢察署106 年7 月5 日中檢宏有106 偵8804字第075301號函、106 年7 月17 日中檢宏民106 他1571字第079707號函及彰化縣警察局和美 分局106 年7 月4 日和警分偵字第1060015226號函在卷可佐 （見本院卷第127 、128 、131 頁），是被告方仁志尚無毒
品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，附此敘明。 ㈦爰審酌被告方仁志無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明 知毒品對於身體健康之戕害，竟販賣予他人施用，危害社會 治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散 盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計 ，本應予以嚴懲；惟斟酌其犯後迭於檢察官偵查中及本院審 理時，均坦承犯行，態度良好，有效節省司法資源，堪認其 良心未泯，並考量其販賣毒品之次數非多，其販售之金額雖 有多寡，然係取決於喬裝之員警，且未有實際之獲利，惡性 及情節均非重大等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示 之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：
㈠按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並 自105 年7 月1 日起施行，因本次刑法修正將沒收列為專章 ，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適 用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法 律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其 他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正 後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行 法（下稱刑法施行法）第10條之3 第2 項「施行日前制定之 其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。 」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法 」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特 別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修 正立法理由參照）。
㈡又為因應刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將 於刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品 危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年 6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。因修正前 第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒 收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有 自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項 前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一 、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收 銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有 ，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於修正前 第19條第1 項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十 三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『 因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之』」規定，則修正為：「
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項 、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為 人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所 用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考 量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不 能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收 之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得 之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦 予刪除（本條之修正立法理由參照）。
㈢再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；關於「 犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其 規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人 團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他 人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相 當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人 因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第 二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上 利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍 （除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善 意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪 所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之 物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、 財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實 務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意 旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括 成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，以「追徵價額」替代之。
㈣次按，沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權 ，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵 ，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值 利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之 剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上 多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此， 即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵
，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪 所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之 責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯 罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部 事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有 關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，業經最高法院改 採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限 之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之 多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最 高法院104 年度台上字第2924號判決意旨、最高法院104 年 9 月1 日104 年度第14次刑事庭會議決議參照）。又所稱因 犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取 得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院 最高法院101 年度台上字第4389號判決意旨足資參照）。 ㈤本件經由員警當場查獲扣案如附表三編號一至三所示之毒品 ，經送驗後為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之 第二級毒品甲基安非他命，有上開草屯療養院鑑定書在卷可 稽；又用以盛裝該管制毒品之包裝袋，因皆與該管制毒品在 物理上無法析離，爰均依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段之規定，在各罪項下，諭知沒收銷燬之；至供鑑驗用罄之 毒品既已滅失，自無庸予以宣告沒收銷燬。
㈥扣案如附表三編號四至八所示之物，分別為供本件各次犯行 所用之物，業據被告方仁志於本院審理供陳明確（見本院卷 第171 頁反面），不問屬於被告所有與否，應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定，予以宣告沒收之。 ㈦至如附表四編號一至三所示之交易金額，其交易對象係員警 所喬裝，實際上未能完成交易，已如前述，各該款項復已實 際發還予承辦員警，業經載明於扣押物品目錄表（見105 年 度偵字第30164 號卷第19頁、106 年度偵字第4474號卷第18 頁、106 年度偵字第5932號卷第28頁），是被告方仁志並未 實際取得各次販毒對價，即不予以宣告沒收之。 ㈧又扣案如附表四編號四、五所示之物，均無積極證據證明與 本件各次犯行有關，爰均不予以諭知沒收，附此敘明。參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告賴俊伸與同案被告方仁志、另案被告謝 易展係朋友，被告賴俊伸基於幫助被告方仁志、謝易展販賣 第二級毒品之犯意，於如附表一編號一所示之時間、地點， 以如附表一編號一所示之方式，幫助被告方仁志2 人販賣第 二級毒品，為警當場查獲而未遂；因認被告賴俊伸涉有刑法 第30條、毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之幫助販
賣第二級毒品未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由；刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。三、次按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不 利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被 告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指 據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般 之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之 確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限 ，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立 之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他 項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法， 若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，最高法院 29年上字第3105號、30年上字第816 號及32年上字第67號、 76年臺上字第4986號判例已明揭斯旨，足資參酌。再者，刑 事訴訟法第161 條第1 項明文規定：「檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」；因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於
無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。申言之，刑 事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被 告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無 論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均 不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之 外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可 以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合 理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。
四、本件公訴人認被告賴俊伸涉犯刑法第30條、毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第2 項之幫助販賣第二級毒品未遂罪嫌， 無非係以前揭犯罪事實業據㈠證人謝易展於警詢、檢察官偵 查中之證述；㈡證人廖仁蔚於檢察官偵查中之證述；㈢UT HOME中部人聊天室對話紀錄、微信通訊軟體對話紀錄翻拍照 片；㈣搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場查獲照片等， 為其論據。訊據被告固坦承確實有於起訴書所載時、地，駕 駛其所有之車牌號碼00－0000號自用小客車先搭載方仁志， 後再去接謝易展，其後並到臺中市○○區○○○道○段0000 號之麥當勞，謝易展下車，伊與方仁志則留在車上等情；惟 堅決否認有何幫助販賣毒品之犯行，辯稱：當天伊本來就有 事，到了麥當勞之後就要走了，跟警察出現沒有關係，伊並 不知道方仁志與謝易展是要去交易毒品等語。
五、經查：
㈠按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之 犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參 與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行 為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所 參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又凡基於 販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數 量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品 ，即屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完 成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責（最高法院104 年度台上 字第1110號）。查起訴書犯罪事實欄一所示之犯行，持用行 動電話0000000000號，以暱稱「呼燃售了」登入UT home 網 際空間「中部人聊天室」，及以微信通訊軟體帳號「sample 214 」與喬裝為購毒者之員警聯繫交易毒品細節，並且實際 下車與員警碰面、接洽毒品交易之人，均為另案被告謝易展 ，而所交易之毒品則為被告方仁志所有等情，業據證人謝易 展、方仁志於本院審理時證述明確（見本院卷第146 、148 、149 頁、第154 頁反面至第156 頁），足見被告賴俊伸客
觀上並無何等參與實行販賣毒品構成要件之行為，是其是否 成立共同販賣毒品或幫助販賣毒品之犯行，厥為其主觀上是 否有以自己犯罪之意思而參與犯罪，或以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪？
㈡質之證人方仁志於本院審理時具結證稱：案發當天伊與賴俊 伸是在軍榮街住處，謝易展從他家打電話給伊，說他那邊有 人需要毒品，叫伊載他去麥當勞那邊，因為伊那時候沒有交 通工具，所以就請賴俊伸載伊先去學士路、進化路路口附近 的全家便利商店搭載謝易展，時間大約是晚上7 、8 點，謝 易展上車後伊就請賴俊伸開車到東海那邊的麥當勞；賴俊伸 只是單純受伊的請託，開車去找朋友，其餘什麼都沒有跟賴 俊伸講，賴俊伸完全都不知道；在車上時都沒有談到毒品這 部分，謝易展也沒有在車上施用毒品，卷附的聊天室、微信 對話內容伊都不清楚，不是伊發的，都是謝易展與對方聯絡 的；後來謝易展下車去交易，對方下來兩個人，伊覺得不對 勁，就跟賴俊伸說伊還有急事，請賴俊伸先載伊離開，賴俊 伸什麼都沒有問等語（見本院卷第137 至149 頁）。核與證 人謝易展於本院審理時亦具結證稱：105 年11月28日當天伊 是在家與買家聯絡，之後才與方仁志聯繫，因為伊必須先確 定方仁志有沒有這些東西的數量，如果有的話，其實方仁志