臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第1323號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 考冠林
指定辯護人 本院公設辯護人 梁乃莉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度
偵字第9747號），本院判決如下：
主 文
考冠林共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重貳點玖玖伍柒公克），沒收銷燬之；扣案之手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。 犯罪事實
一、考冠林明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2款 所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟為自其 稱呼為「大哥」之人獲取毒品供自己施用之營利意圖，與「 大哥」共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡， 由「大哥」提供甲基安非他命，再由其於民國106年4月4日 8時許，在臺中市北區學士路近健行路口之富比士飯店內， 使用0000000000號行動電話，以暱稱「熱呼呼」帳號登入「 UT中部人聊天室」，刊登「台中優質糖找我熱呼呼！！！！ ！」，藉以讓他人知道其有販賣品質不錯之甲基安非他命。 嗣於同月5日10時25分許，員警廖仁蔚於執行網路巡邏時， 發現考冠林所刊登之上開訊息，遂以暱稱「阿德阿德」跟考 冠林攀談後，考冠林即提供其在通訊軟體LINE之帳號「Ga llin888」要員警加入，經過反覆聯繫，考冠林表示1錢之甲 基安非他命，價格為新臺幣（下同）4,500元，雙方遂約定 於同月6日13時45分許在臺中市○○區○○○道0段0號前交 易，嗣於交易時為員警當場查獲而未遂，並扣得考冠林持有 之甲基安非他命1包（送驗淨重3.0048公克、驗餘淨重2.995 7公克）、所有之手機1支（含門號0000000000號SIM卡壹張 ，該SIM卡係向不知情之魏品宇借用）、現金4,500元（為員 警交付給考冠林作為購買毒品之對價，已返還員警）。二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2 項規定：「當
事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對 於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意 傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院 認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之 1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備 該4 條所定情形為前提（最高法院104 年台上1879號判決意 旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判 外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予 以提示並告以要旨，而公訴人、被告考冠林及指定辯護人均 未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。 本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且 均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當 ，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施 刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯 有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告對於上揭意圖取得毒品施用，而與「大哥」之人共同販 賣並由其交付第二級毒品甲基安非他命予警員廖仁蔚，向廖 仁蔚收取4,500元價金，當場為警查獲，而販賣第二級毒品 甲基安非他命未遂之事實，業據其於警詢、偵查及本院訊問 、準備程序、審理中均坦承不諱（見偵卷第9-12頁、38-40 頁反面、聲羈卷第8-9頁、本院卷第10-12、34頁、51頁-52 頁反面），並有員警106年4月6日職務報告、彰化縣警察局 和美分局搜索扣押筆錄（考冠林，0000000，台中市○○區 ○○○道0段0號前）、扣押物品目錄表、UT聊天室訊息紀錄 、LINE訊息紀錄、LINE語音訊息譯文、彰化縣警察局和美分 局伸港分駐所毒品案件被告通聯紀錄表及手機通聯畫面翻拍 （考冠林，0000000000）、現場照片、彰化縣警察局和美分 局查獲涉嫌違反毒品危害防制制例之毒品初步檢驗報告單、 彰化縣警察局和美分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表 （考冠林）、彰化縣警察局和美分局扣押物品清單（106保 管1548）、考冠林指認上游照片、彰化縣警察局和美分局10 6年5月25日偵查報告、彰化縣警察局和美分局偵辦考冠林毒 品上游案查訪表、衛生福利部草屯療養院106年4月7日草療 鑑字第1060400101號鑑驗書、毒品照片附卷可稽（見偵卷第 8、13-16、20-29、50、54-63、66-67頁反面、本院卷第23 -24頁），復有手機壹支（含門號0000000000號SIM卡1張）
及甲基安非他命1包扣案可資佐證。又扣案之透明結晶經鑑 驗後，檢出結果確係第二級毒品甲基安非他命，有上揭衛生 福利部草屯療養院鑑驗書附卷可參。足認被告之任意性自白 與事實相符，而堪以採信。
二、再按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純 因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其 形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此 種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察 權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷 害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者， 則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後 為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其 暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、 偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思， 倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯， 與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第 3253號判決意旨參照）。經查，本件被告係先於UT Home中 部人聊天室，以暱稱「熱呼呼」名義刊登「台中優質糖找我 熱呼呼！！！！！」，藉以使他人知其有販賣甲基安非他命 ，嗣員警發現，方以「阿德阿德」暱稱與被告聯繫，被告進 而提供LINE之帳號「Gallin888」要求員警加入，再以LINE 通訊軟體詢問佯裝買家之員警稱：「你要散的」、「還是半 個一個」、「4500」等語，佯裝買家之員警僅稱「你說的一 個是怎樣?我考慮看看」、「是有什麼特別嗎?不然你說4500 」等語（見偵卷第20-22頁反面)，堪信被告於登入「中部人 聊天室」時，即存販賣甲基安非他命營利之犯意，而非員警 施以不法引誘，被告始萌未曾存在之販毒意欲，警察僅係利 用機會加以誘捕，對於被告係出於販賣甲基安非他命之本意 ，而攜帶扣案甲基安非他命至約定地點欲進行交易，並不生 何影響，復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本件警 員偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告主觀上既 有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，縱因佯裝 買家之員警自始無購買毒品之真意，惟依前開說明，被告仍 應成立販賣第二級毒品未遂罪。
三、我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原 因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非 為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除 非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出 於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度 台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣甲基安他命係違
法行為，有其獨特之販售通路及管道，非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝增減份量及純度，而每次買賣之價格 數量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等因素，而異其標準，非可一概 而論，除行為人記有帳冊，載明價格數量而足資認定其實際 獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實 際差價，除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外 ，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。經查， 被告於警詢供稱：我販賣所得會交給上游，上游會提供我免 費的安非他命使用等語（見偵卷第11頁），於偵查中供稱： 我跟我的上游講好以這樣的形式賣，但我吃不用錢等語（見 偵卷第38頁反面），於本院訊問及準備程序時供稱：我得到 的好處是「大哥」請我吸甲基安非他命；是「大哥」叫我去 賣，「大哥」會免費提供甲基安非他命給我吸等語（見聲羈 卷第9頁、本院卷第34頁），依上所述，足信被告係為使自 己無償獲取毒品施用，而販賣甲基安非他命，其有從販賣甲 基安非他命中賺取免費之甲基安非他命牟利之意圖及事實， 亦可認定。
四、本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯 行，堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱 之第二級毒品，依法不得販賣及持有。本件員警廖仁蔚向被 告偽稱欲購買毒品，並無實際購毒之真意，但被告與「大哥 」之人既有共同販毒之故意，且依約由被告攜帶毒品前往約 定地點進行交易，被告即已著手實施販毒之行為；惟員警原 無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上 被告與員警就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告並已 將毒品交付，但旋為警察逮捕，事實上其彼此間並不能真正 完成買賣毒品之行為，因此，被告上開犯行僅應論以販賣毒 品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告著手販賣第二級毒 品未遂犯行前，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為 ，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告 與「大哥」之人間就上開販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。
二、刑之減輕部分：
（一）被告已著手實施販賣第二級毒品之構成要件行為，但因員 警並無實際購買甲基安非他命之真意，事實上被告與員警
彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，為未遂犯，業如 前述，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其 刑。
（二）被告於偵查及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減其刑。（三）另衡酌販賣第二級毒品罪之最輕本刑為有期徒刑7年，而 被告所為上開販賣第二級毒品未遂之犯行已依刑法第25條 第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減其刑， 已無所謂情輕法重之情形，且被告僅為取得免費毒品施用 ，即率爾著手販賣第二級毒品，其犯罪情節，在客觀上尚 不足以引起一般人之同情，是指定辯護人為被告請求依刑 法第59條之規定酌減其刑，尚無可採。
（四）至被告雖供陳其遭查扣之甲基安非他命，係「大哥」之人 提供，惟經檢察官依被告供述追查結果，並未能查獲「大 哥」之人，此有臺灣臺中地方法院檢察署106年7月5日中 檢宏實106偵9747第74783號函在卷可按（見本院卷第40頁 ），是本案尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定 減輕其刑。附予敘明。
三、爰審酌被告為成年男子，年輕力壯，明知毒品危害身心甚劇 ，一經成癮，影響社會治安甚鉅，損害深遠，竟無視政府所 推動之禁毒政策，為圖取得毒品施用，而與「大哥」之人任 意販賣第二級毒品甲基安非他命，助長他人沉迷毒癮，危害 匪淺，所為應予嚴重非難，並考量被告販賣之甲基安非他命 ，幸未流出市面之潛在危害程度，以及被告始終坦承犯行之 犯罪後態度，兼衡被告為高職肆業之智識程度，在遊藝場工 作，月入三萬左右，未婚，羈押之前與國中學長同住，所賺 的薪水是供己花用及清償向母親借貸之債務等一切情狀，量 處如主文所示之刑。公訴人雖具體求刑2年，惟審酌被告於 查獲之始即已認罪，並供出上手且帶領警方至上手之居所指 認，雖終未能查獲上手而獲減刑，但已足顯被告犯後態度甚 佳，具有悔意，應知改過戒絕毒品，公訴人求處有期徒刑2 年，略嫌過重；又被告另犯幫助詐欺取財罪，已經本院判處 有期徒刑2月在案（於本案不構成累犯），此有臺灣高等法 院前案案件異動查證作業1紙在卷可按，指定辯護人聲請予 被告緩刑之宣告，顯於法不合。均併予敘明。
肆、沒收部分：
一、扣案之透明結晶1包，經送衛生福利部草屯療養院鑑定，鑑 定結果含第二級毒品甲基安非他命成分（含包裝袋1個，送 驗淨重3.0048公克、驗餘淨重2.9957公克），已詳如前述， 自屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒
品，不問是否屬於犯人所有與否，爰依毒品危害防制條例第 18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。而用以盛裝上述 扣案第二級毒品之外包裝袋1個，因無法析離，仍有極微量 之第二級毒品甲基安非他命殘留，應併予宣告沒收銷燬之。 至鑑定時採樣檢測之第二級毒品甲基安非他命，既已耗損用 罄而滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。
二、扣案之手機1支（內含門號0000000000號SIM卡壹張），為供 被告所有且聯絡本案犯行所用之物，業經被告供承明確，如 上所述，亦不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，均予宣告沒收。
三、又倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成， 係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意 購買毒品，進而查獲者，因該款項實係供調查證據所使用之 工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題（最 高法院96年度台上字第175號判決意旨參照）。查本案係警 員以釣魚方式之偵辦技巧佯裝買家，向被告購買甲基安非他 命，由警員交付之4,500元，係供辦案所使用之工具，且已 返還員警，有上揭扣押物品目錄表附卷足稽，依上開判決意 旨，並非被告犯罪所得之財物，自不得宣告沒收。四、另查獲之劉定周身分證及健保卡各1張，尚無證據證明與被 告販賣甲基安非他命犯行有關，且經劉定周領回，亦有贓物 認領保管單在卷可按（見偵卷第17頁），自不得宣告沒收， 附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。本案經檢察官李斌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 1 日
刑事第六庭 審判長法 官 胡芷瑜
法 官 黃凡瑄
法 官 黃龍忠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖春玉
中 華 民 國 106 年 9 月 1 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。