臺灣板橋地方法院刑事判決 九十一年度訴字第二六О七號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一七二九九
號），本院判決如左：
主 文
甲○○以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年貳月。
扣案仿冒「Play Station」遊戲光碟片柒仟陸佰參拾壹片、如附表三所示之仿冒「Play Station 2」遊戲光碟片陸拾玖片、「Play Station」遊戲光碟片目錄貳拾壹冊、「Play Station 2」遊戲光碟片目錄參冊、筆記簿壹冊（編號為五之三號）均沒收。
事 實
一、甲○○於民國（下同）八十七年間起，即在位於臺北縣樹林市○○街二十三號之 店址開設電視遊樂器專賣店，嗣並於八十九年間於上址另設「得記臭豆腐店」， 仍續營電視遊樂器週邊商品之販售；其明知如附表一所示之各商標圖樣，分別係 日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下簡稱新力公司）、日商思奎爾股份有限公 司（下稱思奎爾公司）等商標專用權人，向經濟部中央標準局（或改制後之智慧 財產局）申請註冊取得商標專用權，指定使用於電腦程式光碟片等商品，現皆仍 於商標專用期間內（註冊號數、專用期間、商標專用權人均詳附表一），未經新 力公司、思奎爾公司等商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品 ，使用相同或近似之商標圖樣；而如附表二編號一至十六所示之電腦程式著作， 均係新力公司、思奎爾公司等依我國著作權法第四條第一款之規定享有著作權（ 著作權人、首次發行日期均詳附表二），且如附表二編號十七、十八所示之電腦 程式著作，分別係新力公司及思奎爾公司於九十一年一月一日我國加入「世界貿 易組織」後始發行（發行日期均詳附表二），依我國著作權法第四條但書規定享 有著作權，均屬受我國著作權法保護之著作，未經新力公司、思奎爾公司之同意 或授權，不得意圖營利而交付侵害上開著作權之重製物；甲○○亦明知真實姓名 年籍不詳之成年業務員及臭豆腐店內之客戶，向其所兜售之仿冒「Play Station 」（下簡稱PS）、「Play Station 2」（下簡稱PS2）電視遊樂器遊戲光碟片， 或係意圖欺騙他人，於外包裝上或經由PS、PS2遊戲主機之執行，在電視螢幕上 會顯示相同於附表一所示之商標圖樣（空機運轉時不會出現各該商標圖樣；各仿 冒遊戲光碟片侵害商標專用權之情形詳附表一），或係內含有未經新力公司、思 奎爾公司之同意或授權而擅自重製如附表二所示電腦程式著作之侵害著作權重製 物（各仿冒遊戲光碟片侵害著作權之情形詳附表二），竟仍基於販賣仿冒商標商 品之概括犯意，及意圖營利而交付侵害著作權之物為常業之犯意，自八十七年間 某日起至九十一年三月間某日止，在上址臺北縣樹林市○○街二十三號店內，以 仿冒之PS遊戲光碟片每片新臺幣（下同）三十餘元、仿冒之PS2遊戲光碟片每片 七十至八十元不等之價格，連續多次向前述來店兜售仿冒遊戲光碟片之業務員及 客戶購入仿冒之PS、PS2遊戲光碟片，再將所購入之遊戲光碟片均置於上址店內
，並製作遊戲光碟片目錄以供有意購買之客戶選購，而以仿冒之之PS遊戲光碟片 每片五十餘元、仿冒之PS2遊戲光碟片每片一百元之價格，販賣並交付予不特定 之客戶牟利，而恃以為生，以之為常業。嗣於九十一年三月二十六晚間七時許， 在上址「得記臭豆腐店」內，當場為法務部調查局臺北市調查處人員所查獲，並 扣得甲○○所有之仿冒PS遊戲光碟片七千六百三十一片、如附表三所示之仿冒 PS2遊戲光碟片六十九片、PS遊戲光碟片目錄二十一冊、PS2遊戲光碟片目錄三冊 、筆記簿一冊（編號為五之三號），以及未侵害本案商標專用權及著作權之遊戲 光碟片二千二百四十二片（起訴書誤載為二千二百四十六片）、與本案無關之遊 戲光碟片目錄七冊、單據、帳冊、筆記本計七冊（編號分別為一、二、三、四、 五之一、五之二、五之四號）等物。
二、案經新力公司、思奎爾公司（委由李怡欣律師）訴由法務部調查局臺北市調查處 移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、右揭販賣仿冒PS、PS2遊戲光碟片等事實，業據被告甲○○於本院審理時坦白承 認，核與告訴人新力公司、思奎爾公司之代理人李怡欣律師及林秋萍於偵審中所 指訴之情節相符，復有查獲當時之現場照片數幀附卷可稽，及仿冒之PS遊戲光碟 片七千六百三十一片、附表三所示之仿冒PS2遊戲光碟片六十九片、PS遊戲光碟 片目錄二十一冊、PS2遊戲光碟片目錄三冊、筆記簿一冊（編號為五之三號）等 扣案可資佐證，足認被告上開自白，核與事實相符。次查： ㈠附表一所示之商標圖樣，係分別由告訴人新力公司、思奎爾公司等商標專用權人 （詳該附表「專用權人」欄）享有商標專用權，指定使用於電腦程式光碟片等商 品，且現皆仍於商標專用權期間內，此有商標註冊證、商標資料檢索等十五件在 卷足憑（見本院卷告訴代理人所提出之告證一、二、六、七、八號）。 ㈡附表二編號一至十六所示之電腦程式著作，均係告訴人新力公司、思奎爾公司於 該附表所示之發行日期，在我國管轄區域內首次或與日本同步發行，且日本著作 權法對於我國人民之著作，亦有互惠保護之明文規定，此有宣誓書、進口報單、 商品存量明細表、商品廣告等文件數紙（見本院卷告訴代理人所提出之告證九之 一至九之十六），以及內政部八十三年七月十九日（83）臺內著字第八三一五○ 五四號函文一份在卷可按，而衡諸我國使用該電腦程式著作（遊戲光碟片）之人 口比例、市場上盜版品盛行之生態、規模、產品生命週期長短等因素，應認其散 布之數量均已達得以滿足公眾合理需求之程度，是依著作權法第四條第一款之規 定，上開附表二編號一至十六所示之電腦程式著作，應受我國著作權法之保護。 又附表二編號十七、十八所示之電腦程式著作，分別係新力公司及思奎爾公司於 九十一年三月十四日、同年一月三十一日發行銷售，亦有商品廣告單數紙附卷足 憑（見本院卷告訴代理人所提出之告證十），而斯時我國既已正式加入「世界貿 易組織（下稱ＷＴＯ；我國加入日期為九十一年一月一日）」，依據「世界貿易 組織協定」（ＷＴＯ AGREEMENT）所含之「與貿易有關之智慧財產權協定」（Ｔ ＲＩＰＳ）第九條第一項、伯恩公約第三條之規定，我國對於同屬ＷＴＯ會員國 國民之著作，即應予以保護；而日本亦為ＷＴＯ之會員國，則上開附表二編號十 七、十八所示之電腦程式著作，依我國著作權法第四條但書之規定，自亦受我國
著作權法之保護，實無疑義。
㈢扣案仿冒之PS遊戲光碟片，及如附表三所示之仿冒PS2遊戲光碟片，確係意圖欺 騙他人，而於外包裝上或經由PS、PS2遊戲主機之執行，在電視螢幕上會顯示相 同於附表一所示之商標圖樣（空機運轉時不會出現各該商標圖樣；各仿冒遊戲光 碟片侵害商標專用權之情形詳附表一），足以與真品混淆，及該等仿冒遊戲光碟 片內確含有未經新力公司、思奎爾公司之同意或授權而擅自重製如附表二所示之 電腦程式著作（各仿冒遊戲光碟片侵害著作權之情形詳附表二）等事實，已據告 訴代理人指訴綦詳，並經本院調取上開扣案證物後，於九十二年五月十三日當庭 以告訴代理人所提供之PS、PS2遊戲主機，隨機取樣扣案「骰子大戰２」、「狂 野歷險２」、「實戰賽車２」（以上均為PS遊戲片）、「鬼馬小精靈」、「雷霆 特戰隊」（以上均為PS2遊戲片）等進行勘驗，嗣再於同年五月十六日會同被告 、選任辯護人、告訴代理人，對於如附表三所示之仿冒PS2遊戲光碟片逐片進行 勘驗屬實，並製作有勘驗筆錄二份附卷可稽。
㈣復以扣案之仿冒PS遊戲光碟片，其真品之市價均在一千三百元至一千五百元左右 ，而扣案如附表三所示之仿冒PS2遊戲光碟片，其真品之市價則在一千五百元至 二千元左右，此業據告訴代理人林秋萍陳明在卷，而被告竟分別以三十餘元、七 十至八十元不等之低價購入，並分別以五十餘元、一百元之價格出售，參以被告 自承前曾經營電視遊樂器專賣店，顯見其對於扣案之上開PS、PS2遊戲光碟片均 係仿冒、盜版之商品，及該等光碟片經由PS、PS2遊戲主機之執行，確有上開侵 害商標專用權、著作權之事實等情，已屬知之甚詳。 ㈤按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而 言，至於其犯罪所得之多寡，事後仍否保有該犯罪所得，是否恃此犯罪為唯一的 謀生職業，則非所問，縱另兼有其他職業，或犯罪所得不多，均無礙於該常業犯 之成立（最高法院八十五年度臺上字第五一○號判例、八十九年度臺上字第四四 五號判決意旨參照）。查被告自承於八十七年間即開始販賣仿冒遊戲光碟片，嗣 雖於同址另開設「得記臭豆腐店」，然因臭豆腐店生意不好做，仍續行購入仿冒 遊戲光碟片供為販賣牟利等語（見偵查卷第四頁、第七頁之偵訊筆錄），參以查 獲之仿冒遊戲光碟片數量高達七千餘片，並備有二十餘冊之詳細目錄以供客戶選 購，且被告販賣仿冒遊戲光碟片之場所亦設有店面，規模堪稱完備等情，顯見被 告於上開期間內確有反覆販賣仿冒遊戲光碟片之意思與行為，並以之為生活之資 ；是以揆諸前揭說明，被告之行為自應論以常業犯；被告辯稱其係以經營臭豆腐 店為主，僅於閒暇之餘「順便」販賣遊戲光碟，不應論以常業犯云云，顯無足採 甚明。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。二、按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、 說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，商標法第六條第一項 定有明文；而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始 於電視、電腦或遊戲機螢幕上出現商標圖樣者，其標示型態足使一般商品購買人 認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項之所規範之「其 他類似物件」之範疇。核被告所為，係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品
罪、修正前著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款以明知 為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪。按被告 行為後，著作權法業於九十二年七月九日修正公布，並於同年七月十一日生效， 其中關於本件被告犯行部分，已修正改依該法第九十四條第一項、第九十一條之 一第一項、第三項「以意圖營利而以移轉所有權之方法散布光碟著作重製物而侵 害他人之著作財產權為常業罪」處罰，其法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金」，較諸修正前法定刑「一年以 上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金」為重，比較新舊法之 結果，以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前之舊法 論處。被告意圖散布而持有侵害著作權物之低度行為，應為意圖營利而交付侵害 著作權物之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次販賣仿冒商標商品犯行 ，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連 續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑；公訴人雖僅就被告侵 害如附表一編號一、二、三所示商標圖樣之商標專用權，及被告侵害如附表二編 號二所示電腦程式著作之著作權犯行部分提起公訴，惟被告其餘販賣仿冒商標商 品、意圖營利而交付侵害著作權之物等犯行，與經起訴論罪之犯行部分，分別有 連續犯之裁判上一罪及常業犯之實質上一罪關係，為起訴之效力所及，本院自得 併予審理，附此敘明。又被告以一行為而犯上開二罪，同時侵害告訴人新力公司 、思奎爾公司等如附表一所示商標專用權人之商標專用權，以及告訴人新力公司 、思奎爾公司之著作權（侵害著作權犯行部分為常業犯，本身無一行為侵害數法 益之想像競合問題）等數法益，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從較 重之以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業 罪處斷。爰審酌被告之牟利動機、犯罪手段、販賣之數量、期間、所獲得之利益 、對於商標專用權人及著作權人造成之損害非輕，且販賣仿冒之盜版品對於社會 交易秩序及我國保護智慧財產權之國際形象影響非淺，惟犯後坦承犯行，態度尚 稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案仿冒之PS遊戲光碟片 七千六百三十一片、如附表三所示之仿冒PS2遊戲光碟片六十九片，均係被告販 賣之仿冒商標商品，應依商標法第六十四條規定沒收之；扣案PS遊戲光碟片目錄 二十一冊、PS2 遊戲光碟片目錄三冊、筆記簿一冊（編號為五之三號）等物，則 均係被告所有供本件犯罪所用之物，已據被告供承明確，爰併依刑法第三十八條 第一項第二款規定宣告沒收。至另扣案之遊戲光碟片二千二百四十二片，並未侵 害本案之商標專用權或著作權，業據告訴代理人陳明在卷，並經本院隨機抽取其 中「網路西洋棋」、「魔法風雲會」、「人形機兵」等遊戲片，以告訴代理人所 提供之PS、PS2 遊戲主機勘驗無訛，有本院前述九十二年五月十六日勘驗筆錄一 份在卷可按，而上開遊戲光碟片復查無其他侵害商標專用權或著作權之不法情事 ，難認係被告供犯罪所用之物；而其餘扣案之遊戲光碟片目錄七冊、單據、帳冊 、筆記本計七冊（編號分別為一、二、三、四、五之一、五之二、五之四號）等 物，均與被告本件之犯罪行為無關，亦據被告陳明在卷，且經本院核閱屬實，爰 均不另宣告沒收，附此敘明。
三、公訴意旨另以：被告明知其所購得如事實欄所載之仿冒PS遊戲光碟片，經由PS遊
戲主機之執行，在電視螢幕上均會顯示偽造之告訴人新力公司授權文字，竟仍基 於行使偽造準私文書之概括犯意，於事實欄所載之時間、地點、價格，販賣並交 付上開仿冒之PS遊戲光碟片予不特定之客戶，以此方式連續多次行使前揭偽造之 授權文字準私文書，足以生損害於告訴人新力公司；因認被告所為另涉犯刑法第 二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項、第一項之行使偽造準私文書罪 嫌。經查，扣案之仿冒PS遊戲光碟片，經由PS遊戲主機之執行，在電視螢幕上均 會顯示偽造之「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc（中文翻譯即 經新力電腦娛樂股份有限公司授權）」授權文字準私文書（空機運轉時則無此段 授權文字之顯示）等情，固據本院於九十二年五月十三日當庭隨機取樣勘驗屬實 ，並有同日勘驗筆錄一份在卷可稽；惟按：刑法上之行使偽造私文書罪，乃依文 書之用法，以之充作真正文書而加以使用，故必須提出偽造之私文書，本於該文 書之內容向他方有所主張，方得成立，如未就該文書內容而為主張，自不得令其 負行使偽造私文書罪責；而販賣之盜版光碟片，如外觀包裝無被害公司名稱及授 權生產文字，僅經由遊戲主機執行結果，電視螢幕會顯示被害公司授權生產文字 之偽造私文書，如販賣者以遠低於真品價格販賣，未本於光碟內容之偽造私文書 主張光碟片為經授權生產之真品，即無行使該偽造私文書之行為，自難令負行使 偽造私文書罪責（最高法院九十二年度臺上字第二五九六號判決意旨參照）。是 依前揭說明，本件被告既係以遠低於真品市價之價格販賣仿冒遊戲光碟片，而該 等仿冒遊戲光碟片之外觀上復查無任何授權文字，已難認被告主觀上有何行使偽 造（準）私文書之犯意；而被告單純販賣及交付仿冒遊戲光碟片之行為，亦難認 有何就前述必須透過遊戲主機之執行始會顯現於電視螢幕上之授權文字準私文書 內容，向他人有所主張之可言，自難僅憑上開附隨於電腦遊戲程式而併同「重製 」於仿冒遊戲光碟片內之授權文字，即遽認被告有行使該偽造之授權文字（準） 私文書之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人此部分所指訴之犯 行，不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與被告前揭經論 罪科刑之意圖營利而交付侵害著作權物為常業之犯行間，有牽連犯之裁判上一罪 關係，爰不另為無罪之諭知，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，修正前著作權法第八十七條第二款、第九十三條第三款、第九十四條，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十二 日
臺灣板橋地方法院刑事第一庭
審判長法 官 梁宏哲
法 官 高玉舜
法 官 劉景宜
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 劉育君
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十八 日
附錄本案論罪科刑法條全文
商標法第六十三條
修正前著作權法第八十七條第二款、第九十三條第三款、第九十四條商標法第六十三條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
著作權法第八十七條
有左列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：一、以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。
二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交 付者。
三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。五、明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用。著作權法第九十三條：
有左列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以罰金：一、侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。二、違反第七十條規定者。
三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。著作權法第九十四條
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。