臺灣屏東地方法院民事判決 九十一年度訴字第七一二號
原 告 戊○○○
丙○○
丁○○
乙○○
訴訟代理人 己○○
吳澄潔律師
被 告 屏東縣長治鄉公所 住屏東縣長治鄉○○村○○路一號
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 孔福平律師
右當事人間請求排除侵害事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應將坐落屏東縣長治鄉○○段五八之六地號、面積四平方公尺土地 ，及同段五七之二地號如附圖所示編號Ａ部分面積六十三平方公尺及編號Ｂ部分 面積一百零八平方公尺土地上柏油暨其下混凝土造排水溝除去，並回填一般農用 土方與同段五七之二地號土地其他部分等高。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：
坐落屏東縣長治鄉○○段五七之二地號、地目田、面積一千一百六十八平方公尺 ，及同段五八之六地號、地目田、面積四平方公尺等二筆土地（下稱系爭土地） 為原告所共有，而緊鄰系爭土地之同段三五之一一、四一之四、五五之三、八九 之五地號國有土地，固係供公眾通行之既成道路即屏東市○○路一巷，然與系爭 土地涇渭分明，亦即系爭土地並未供通行之用。嗣原告近日委請屏東縣屏東地政 事務所指界，始發現被告竟未知會原告而在系爭五八之六地號、面積四平方公尺 ，及系爭五七之二地號如附圖所示編號Ａ部分面積六十三平方公尺及編號Ｂ部分 面積一百零八平方公尺土地上鋪設柏油及在其下設置混凝土造排水溝（下稱系爭 柏油路面及排水溝），顯然侵害原告之系爭土地所有權，爰依民法第七百六十七 條規定訴請被告排除侵害如聲明所示。
三、對被告抗辯所為陳述：
（一）香揚路一巷平均寬度僅三點五至四公尺，坐落屏東縣長治鄉○○段八九之五地 號土地，地目為水，於四、五十年前係非常寬溝渠，用以灌溉附近農田，嗣於 七十九年間起陸續有人在此建屋居住後，原灌溉溝渠及原供公眾通行之國有土 地竟遭佔用。而門牌號碼香揚路一巷六五號及六五之一號二棟建物係於八十六 年十二月間興建完成，香揚路一巷六八號建物係於八十四年間興建完成，其旁 鐵皮磚造房屋亦係在此之後佔用原供公眾通行道路加蓋而成，足認原供公眾通 行巷道係於近幾年期間因附近住戶興建房屋而遭佔用。又被告請求訊問證人即 居住前開建物之人，即就本件具有利害關係之人，當為自己之權益而為偏頗陳
述。
（二）巷道鋪設柏油工程乃依實際鋪設面積計算工程費，亦即鋪設柏油路面寬度超越 原有寬度而侵入系爭土地，可增加工程款。而被告所提施工照片，係近一年拍 攝，何以據此證明系爭土地已形成既成道路。又被告係鄉道之主管機關，其因 財源拮据，為施作系爭土地所在「香楊村等道路改善工程」，遂向屏東縣證府 申請專案補助，此有被告製作概算書等資料向屏東縣政府申請補助可證，亦即 被告乃其轄區巷道維護管理之主管機關，屏東縣政府僅係提供經費，又依台灣 省排水設施維護管理辦法第五條第一項第二款規定，各鄉鎮市區內排水設施之 維護管理機關即各鄉鎮公所，被告乃其轄區系爭排水溝之維護管理機關，亦即 系爭排水溝之維護管理機關。
四、證據：提出土地登記謄本七件、建物登記謄本三件、地籍圖謄本影本一件、照片 二十六件、被告函文及概算書影本各一件為證，並聲請勘驗現場。乙、被告方面：
一、聲明：㈠駁回原告之訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：
（一）依被告所提農林航空測量所實外調繪圖表顯示（於七十一年十月間拍攝、於七 十二年二月間立體測量、於七十四年四月間外野外調籍），於七十二年間，系 爭土地之西側既成巷道與系爭土地之北側十公尺寬預定道路接緣處寬九公尺， 且該既成巷道之南側喇叭口寬一十四公尺，而排水溝寬度亦係依現況並無擴張 情形，且香揚路一巷六八號、六四、六五之一號建物未逾越系爭土地而建築。 而依被告所提九十年九月五日工程契約所附數量計算表記載，既成巷道之喇叭 口寬一十三公尺，其餘部分平均寬三點五至八點七公尺，及依被告所提施工前 後照片顯示，系爭柏油路面均在電線桿範圍內，並無拓寬等情。參以系爭土地 北側長治段五七之一、五八之五地號等二筆土地為原告之被繼承人李阜昌所有 ，李阜昌在此二筆土地上種植蓮霧，於前開十公尺寬預定道路公告徵收時，李 阜昌領取土地徵收補償費及地上作物補償費，而早期依巷道現有寬度鋪設柏油 路面，原告及其被繼承人均未曾異議。從而，系爭土地實際上供公眾通行及排 水已數十年之久，應認具有公用地役權。參照行政法院四十六年度判字第三九 號及六十一年度判字第四三五號判例，為保障公眾通行之公益，原告之土地所 有權行使應受限制，且鋪設柏油路面改善原有道路情形，係行使公權利以促進 公共利益，並未侵害既成巷道土地所有權，原告自不得違反公益之目的，而以 所有權人之地位，請求被告除去系爭柏油路面及排水溝。（二）系爭排水溝於日治時期即為「砌石」排水溝，究何時改建為混凝土造排水溝不 得而知，顯係早期水利單位所設置農田灌溉排水設施，迄今兼具灌溉及排水之 用，並非由被告所施設，被告亦非管理維護機關。且證人廖旺華亦證稱香揚路 一巷六四號房屋前於二十九間即具有約一公尺寬灌溉溝渠，位置迄今未曾改變 ，該溝渠係在鋪柏油面時才加蓋等語，足認系爭排溝之位置並未曾變更。而長 治段八九之五地號土地所有權人為台灣省屏東農田水利會，依台灣省排水設施 維護管理辦法第五條第一項規定，維護管理機關為農田水利會，請向屏農田水 利會函查系爭排水溝何時設置、加蓋及其位置有無變更。
（三）系爭柏油路面係由屏東縣政府鋪設，被告不具處分權，且系爭排水溝之管理機 關係農田水利會，並非被告。又依台灣省建築管理規則第四條第一項第一款規 定，供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，應由縣政府就其寬度、使用性質 、使用期間、通行情形及公益上之需要認定之，本件既成巷道寬度為何，應由 屏東縣政府依職權認定之，屬公法上爭議事項，原告為本件私法之請求，容有 不符。
三、證據：提出工程契約書影本一件、照片四十八件、實外調繪圖表及調查估價表、 本院民事判決影本各一件為證，並請求函詢台灣電力公司關於系爭柏油路面附近 電線桿係何時設立，及請求訊問證人邱讚松、廖旺華、陳玟瑛、張海珠。丙、本院依職權函詢屏東縣政府及屏東縣農田水利會關於系爭柏油路面及排水溝之施 設。
理 由
一、原告主張：緊鄰原告共有系爭土地之同段三五之一一、四一之四、五五之三、八 九之五地號國有土地，固係供公眾通行之既成道路即屏東市○○路一巷，然與系 爭土地涇渭分明，亦即系爭土地並未供通行及排水之用。嗣原告近日委請屏東縣 屏東地政事務所指界，始發現被告未知會原告竟在系爭土地上鋪設系爭柏油路面 及在其下設置系爭排水溝，顯然侵害原告之系爭土地所有權，爰依民法第七百六 十七條規定訴請被告排除侵害如主文所示等語。而被告則以：㈠依被告所提農林 航空測量所實外調繪圖表顯示，於七十二年間，系爭土地之西側既成巷道與系爭 土地之北側十公尺寬預定道路接緣處寬九公尺，該既成巷道之南側喇叭口寬一十 四公尺，且排水溝寬度亦依現況並無擴張情形，香揚路一巷六八號、六四、六五 之一號建物未逾越系爭土地而建築。而依被告所提九十年九月五日工程契約所附 數量計算表記載，既成巷道段之喇叭口寬一十三公尺，其餘部分平均寬三點五至 八點七公尺，及依被告所提施工前後照片顯示，系爭柏油路面均在電線桿範圍內 ，並無拓寬等情，足認系爭土地供公眾通行及排水迄今已數十年之久，具有公用 地役權，為保障公益，原告之土地所有權行使應受限制，且鋪設柏油路面改善原 有道路情形，係行使公權利以促進公共利益，並未侵害既成巷道土地所有權，原 告自不得違反公益，以所有權人之地位，請求被告除去系爭柏油路面及排水溝。 ㈡系爭排水溝係早期水利單位所設置農田灌溉排水設施，迄今兼具灌溉及排水之 用，且其位置並未曾變更，而長治段八九之五地號土地所有權人為台灣省屏東農 田水利會，系爭排水溝之管理機關係農田水利會，並非被告。且系爭柏油路面係 由屏東縣政府鋪設，被告不具處分權。又本件既成巷道寬度為何，應由屏東縣政 府依職權認定之，屬公法上爭議事項，原告為本件私法之請求，容有不符等語， 資為抗辯。
二、經查，原告主張系爭土地為其共有，而緊鄰系爭土地之同段三五之一一、四一之 四、五五之三、八九之五地號國有土地，係供公眾通行之既成道路等情，業據原 告提出與所述相符土地登記謄本、地籍圖謄本及照片為證，並為被告所不爭執， 尚堪信為真實。而原告主張：系爭五八之六地號、面積四平方公尺土地，及同段 五七之二地號如附圖所示編號Ａ部分面積六十三平方公尺及編號Ｂ部分面積一百 零八平方公尺土地，其上現鋪設柏油路面且其下設置混凝土造排水溝等情，業據
其提出與所述相符地籍圖謄本及照片為證，且經本院至現場勘驗明確，及囑託屏 東縣屏東地政事務所派員實施測量，此有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽， 並為被告所不爭執，自堪信為真實。而原告起訴主張：被告未知會原告竟在其所 有系爭土地上鋪設系爭柏油路面及暨在其下設置系爭排水溝，顯然侵害原告之系 爭土地所有權，爰依民法第七百六十七條規定訴請被告排除侵害如聲明所示等語 ，足認原告起訴主張民法規定請求權，本院自應就其主張民法規定請求權之構成 要件事實有無加以審認，而被告辯稱：本件既成巷道寬度為何，應由屏東縣政府 依職權認定之，屬公法上爭議事項，原告為本件私法之請求，容有不符云云，尚 非可取。
三、原告主張：香揚路一巷平均寬度僅三點五至四公尺，坐落屏東縣長治鄉○○段八 九之五地號土地，地目為水，於四、五十年前係非常寬之溝渠，用以灌溉附近農 田，嗣於七十九年間起陸續有人在此建屋居住後，原灌溉溝渠遭佔用，及原供公 眾通行之國有土地亦遭佔用，且門牌號碼香揚路一巷六五、六五之一號建物係於 八十六年十二月間興建完成，香揚路一巷六八號建物係於八十四年間興建完成， 其旁鐵皮磚造房屋亦係在此之後佔用原供公眾通行道路加蓋而成，足認原供公眾 通行巷道係於近幾年期間因附近住戶興建房屋而遭佔用等語。而被告則辯稱：依 被告所提農林航空測量所實外調繪圖表顯示，於七十二年間系爭土地之西側既成 巷道與系爭土地之北側十公尺寬預定道路接緣處寬九公尺，且該既成巷道之南側 喇叭口寬一十四公尺，且排水溝寬度亦依現況並無擴張情形，且香揚路一巷六八 號、六四、六五之一號建物未逾越系爭土地而建築，且依被告所提工程契約所附 數量計算表記載，該路段之喇叭口寬一十三公尺，其餘部分平均寬三點五至八點 七公尺，及依被告所提施工前後照片顯示，系爭柏油路面均在電線桿範圍內，並 無拓寬等情，足認系爭土地供公眾通行及排水迄今已數十年之久，具有公用地役 關係等語。經查：
（一）依被告所提九十年九月五日工程契約所附數量計算表及位置圖表示：Ｄ段七十 五公里處即系爭土地之南側巷道寬度三點四公尺，平均寬度三點七五公尺等情 ，及依被告所提施工前後照片顯示：於施工前，系爭土地之南側巷道之柏油路 面，與系爭土地南側電線桿具有相當距離，而於施工後，系爭土地之南側巷道 之柏油路面卻緊鄰系爭土地南側電線桿等情。且本院於九十二年一月三日至現 場勘驗結果：系爭土地之南側巷道之柏油路面，在系爭土地上寬度為一至二公 尺，而在系爭土地南側即同段三五之一一、四一之四地號土地上寬度為三點五 至五公尺等情。足認於九十年間施工之前，系爭土地之南側巷道寬度應與同段 三五之一一、四一之四地號土地之柏油路面寬度大致相符，嗣於九十年間施工 之後，始將柏油路面擴張至系爭土地上。
（二）被告辯稱：依農林航空測量所實外調繪圖表顯示，於七十二年間，系爭土地之 西側既成巷道與系爭土地之北側十公尺寬預定道路接緣處寬九公尺，且該既成 巷道之南側喇叭口寬一十四公尺等語。而依原告所提地籍圖謄本顯示：緊鄰系 爭土地西側之同段三五之一一、四一之四、五五之三、五六之二四地號土地， 與系爭土地北側十公尺寬預定道路之相鄰寬度約一十公尺，與系爭土地南側交 岔路口之相鄰寬度約一十五公尺等情。且本院於九十二年一月三日至現場勘驗
結果：因一棟鐵皮磚造房屋坐落前開五六之二四、五五之三地號土地上，致前 開土地與系爭土地北側十公尺寬預定道路之相鄰寬度減縮為約五公尺，且系爭 土地之西北側部分土地上柏油路面寬約五公尺，並致前開土地與系爭土地南側 交岔路口之相鄰寬度減縮為約一十二公尺，且系爭土地之西南側部分土地上柏 油路面寬約四公尺公尺等情。足認系爭土地之西側既成巷道與系爭土地之北側 十公尺寬預定道路相鄰寬度，及該既成巷道之南側交岔路口寬度，均因前開鐵 皮磚塊建物而有所減縮，嗣於九十年間施工之後，始將柏油路面擴張至系爭土 地上。
（三）證人廖旺華（住香揚路一巷六四號）證稱：伊房屋前方於二十九年間即有一條 寬約一公尺灌溉溝渠，其位置與寬度未曾改變，附近原來都是農田，嗣於八十 幾年間起未繼續耕作後，前開灌溉溝渠始加蓋而改為排水之用等語（見本院卷 第五十八頁）。證人邱讚松（住香揚路一巷六五之一號）證稱：伊舊房屋旁水 溝寬約一公尺，水溝旁為道路，伊於六十九年間改建房屋時，一輛三輪車得行 駛水溝旁道路等語（見本院卷第五十七頁）。而依原告所提土地及建物登記謄 本及地籍圖謄本記載：坐落屏東縣長治鄉○○段九八之一地號土地上門牌號碼 香揚路一段六五之一號房屋於八十六年間興建完成，且緊鄰前開九八之一地號 土地西側之同段八九之五地號國有土地，地目為水，寬約一至二公尺，且緊臨 前開八九之五地號土地西側之同段四一之四地號國有土地，地目為雜，寬約二 公尺等情。足認位於香揚路一巷六四號及六五之一號房屋之西側，即坐落前開 八九之五地號土地下水利灌溉溝渠，因其附近農田自八十年間起未繼續耕作後 ，始施工改為排水之用，且位於溝渠之西側即坐落同段四一之四地號國有土地 ，寬度約二公尺，乃足供一般車輛行駛。
（四）綜上以觀，足認原供通行及排水之用土地，乃僅系爭土地之四週國有土地，嗣 於八、九十年間實施混凝土造排水溝及鋪設柏油路面工程時，因附近居民建屋 佔用原供通行及排水之國有土地，始將柏油路面及混凝土造排水溝擴張至系爭 土地之上下，則被告辯稱系爭土地供公眾通行及排水迄今已數十年之久，具有 公用地役關係云云，尚非可採，而被告請求函詢台灣電力公司關於系爭柏油路 面附近電線桿何時設立云云，已無調查之必要，併此敘明。四、原告主張：被告係鄉道之主管機關，其因財源拮据，為施作系爭土地所在「香楊 村等道路改善工程」，遂向屏東縣政府申請專案補助，亦即被告為主管機關，屏 東縣政府僅係提供經費，被告未知會原告竟在系爭土地上鋪設系爭柏油路面，顯 然侵害原告之系爭土地所有權，爰依民法第七百六十七條規定訴請被告排除侵害 如聲明所示等語。而被告則辯稱：系爭柏油路面係由屏東縣政府鋪設，被告不具 處分權等語。經查：㈠依屏東縣政府九十二年七月十日屏府工土字第○九二○一 一六一五八號函表示系爭柏油路面為屏東縣政府於九十年八月二十八日發包辦理 等語，且依該函文後附工程合約書記載招標機關為屏東縣政府等情，足認系爭柏 油路面係由屏東縣政府發包鋪設完成。㈡系爭土地非屬既成巷道之事實已如前述 ，被告自非系爭柏油路面之管理機關，且系爭柏油路面並非由被告鋪設，被告自 無權除去之。則原告主張：被告未知會原告竟在系爭土地上鋪設系爭柏油路面， 顯然侵害原告之系爭土地所有權，爰依民法第七百六十七條規定訴請被告排除侵
害如聲明所示云云，為無理由，應予駁回。
五、原告主張：依台灣省排水設施維護管理辦法第五條第一項第二款規定，各鄉鎮市 區內排水設施之維護管理機關即各鄉鎮公所，被告乃其轄區系爭排水溝之維護管 理機關，亦即系爭排水溝之維護管理機關，被告未知會原告竟在系爭土地下設置 系爭排水溝，顯然侵害原告之系爭土地所有權，爰依民法第七百六十七條規定訴 請被告排除侵害如聲明所示等語。而被告則辯稱：系爭排水溝非由被告施作，被 告亦非其管理機關等語。經查：㈠原告主張被告在系爭土地下設置系爭排水溝云 云，已為被告所否認，原告復未就此舉證以實其說，自難信為真實。㈡按本辦法 所稱排水設施，係指排水系統界線內土地，各級水路、排水建造物及其附屬設施 。前項界線內土地，係指經依法取得及原提供為排水設施使用之土地，台灣省排 水設施維護管理辦法第五條定有明文。查系爭土地非屬水利地，亦不具公用地役 權之事實已如前述，系爭排水溝自非屬前開規定所稱排水設施，被告自非系爭排 水溝之管理機關，且系爭排水溝並非由被告設置，被告自無權除去之。則原告主 張：被告未知會原告竟在系爭土地下設置系爭排水溝，顯然侵害原告之系爭土地 所有權，爰依民法第七百六十七條規定訴請被告排除侵害如聲明所示云云，為無 理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回 之。
據上論結，原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 十五 日 臺灣屏東地方法院民事第二庭
~B法 官 賴秀雯
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。~B法院書記官 蔡進吉
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十五 日