臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度簡上字第126號
上 訴 人
即 被 告 廖淑琳
選任辯護人 蘇哲科律師
上列上訴人即被告因妨害自由案件，不服本院臺中簡易庭中華民
國106 年1 月6 日105 年度中簡字第1913號第一審刑事簡易判決
（聲請簡易判決處刑案號：105 年度偵字第14265 號），提起上
訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、廖淑琳前於民國104 年5 月1 日起至105 年4 月30日止，向 徐華冠承租位在臺中市○○區○○路000 號13樓之1 之房屋 ，惟雙方因房租得否以押租金扣抵之認知不同，而有所爭執 。徐華冠為向廖淑琳收取房租，知悉廖淑琳、張華民夫妻通 常係於下午4 時許開車出門接送小孩，乃於105 年3 月11日 下午4 時許，騎乘機車前往臺中市○○區○○路000 號大樓 地下室停車場，並將機車停放在廖淑琳、張華民夫妻所使用 之自用小客車前，待張華民至該處發現上情，先以手機蒐證 後，再以電話通知廖淑琳上情及下樓。嗣廖淑琳於同日下午 4 時38分許下樓至地下室停車場，即手持手機朝徐華冠拍攝 ，而徐華冠見狀亦手持手機對廖淑琳拍攝，詎廖淑琳竟因而 心生不滿，基於以強暴方式妨害他人行使權利之犯意，於同 日下午4 時38分49秒許，以左手強行取走徐華冠手上之手機 ，其後徐華冠試圖取回手機，廖淑琳均未返還，待同日下午 4 時39分49秒許，廖淑琳方以左手將徐華冠之手機放入徐華 冠掛置右手腕上之手提袋內，廖淑琳即以上開強暴方式，妨 害徐華冠使用手機之權利。
二、案經徐華冠訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、對證據能力之意見
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；而被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第15 9 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文，而刑事訴 訟法第159 條之5 所規定之傳聞法則例外，乃基於當事人進 行主義中之處分主義，藉由當事人同意此一處分訴訟行為與 法院介入審查其適當性要件，將原不得作為證據之傳聞證據
，賦予其證據能力（最高法院105 年度台上字第2134、1809 號判決意旨參照）。是本件之相關證據，其性質屬被告以外 之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官於審判時均表 示沒有意見（見簡上卷第72頁反面至第73頁），上訴人即被 告廖淑琳（下稱被告）及其辯護人則於準備程序時表示就證 人徐華冠於偵查中之證述，未經具結無證據能力，其餘沒有 意見等語（見簡上卷第46頁），而於審判時被告及其辯護人 僅就證人徐華冠之證述表示意見，對於其他證據均表示沒有 意見（見簡上卷第72頁反面至第73頁），本院審酌證人徐華 冠於警詢及偵查中未經具結之證述，均屬傳聞證據，依法無 證據能力，自不得作為證據使用；惟除證人徐華冠於警詢、 偵訊之證述外，其餘以下經本院採為判決基礎之傳聞證據， 檢察官、被告及其辯護人均表示沒有意見，且經本院於審判 時當庭提示而為合法之調查，審酌上開傳聞證據作成時之情 況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事 實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依同法第159 條之 5 第1 項之規定，均具有證據能力而得作為證據使用。貳、實體方面
一、訊據被告矢口否認有何上開強制犯行，先於本院準備程序時 辯稱：伊沒有拿走徐華冠之手機，伊係因徐華冠拿手機拍伊 的臉，故伊將徐華冠之手機撥開云云（見簡上卷第44至45頁 ），復於本院審判時辯稱：伊並無主動拍攝徐華冠，但伊確 實有拿走徐華冠之手機，時間多久伊不記得，但用錄影光碟 秒數去算，應該是40秒左右，並非徐華冠所述之1 分多鐘， 伊取走徐華冠之手機，係因當時徐華冠之手機有閃光，讓伊 覺得不舒服，伊有制止她，但她不聽勸告，她確實是在拍伊 的臉，伊當時馬上就還給她，伊當時沒有在拍她，伊係要用 手機遮住自己的臉，伊認為伊當時不是要妨害她的自由，伊 係要維護自己的權益，伊要主張正當防衛云云（見簡上卷第 66頁、第73頁反面至第74頁）。
二、惟查：
㈠關於證人徐華冠歷次證述及現場監視器檔案勘驗結果： ⒈就證人徐華冠之證述：
⑴證人徐華冠於原審訊問程序具結證稱：105 年3 月11日當天 ，伊要找伊房客即廖淑琳協商支付租金，故伊前往地下室停 車場要找廖淑琳，當天係廖淑琳之先生張華民先到，張華民 要伊去法院告他們，之後廖淑琳下樓，一來就用她的手機對 伊攝錄，伊本來跟張華民講話，伊轉過頭看到廖淑琳時，廖 淑琳就已經拿手機對伊攝錄，伊也用伊之手機對她拍照，但 伊應該沒有使用閃光燈，過程中她就搶伊手機，伊當天只有
對她拍照，大概4 、5 張等語（見中簡卷第10至11頁）。 ⑵其復於本院審判時具結證稱：在租約到期前2 個月，伊沒有 收到租金，廖淑琳表示她要用押租金繳租金，之後就避不見 面，後來廖淑琳又沒有繳租金，伊就去找她，當天伊一轉頭 ，她從電梯出來，就拿著手機對伊攝錄，所以伊也拿手機拍 她，過程中她有說不可以拍她，但她也有攝錄伊，之後她取 走伊之手機，張華民也在場，後來張華民有跟她講，她才將 手機還給伊，伊印象中她是放進伊手提之袋子內，她取走伊 手機的時間，前後大概1 分鐘多一點，社區監視器可以很清 楚看到時間等語（見簡上卷第66頁反面至第71頁）。 ⑶依證人徐華冠上開證述，其均一致證稱當日其係至該處地下 室停車場，欲向被告收取房租，被告之先生先到場，之後證 人徐華冠轉身看見被告下樓，被告直接持手機對證人徐華冠 攝錄，證人徐華冠隨即也持手機拍攝被告，隨後被告即取走 證人徐華冠之手機，約1 分鐘後被告方將手機放進證人徐華 冠之手提袋內歸還。
⒉就現場監視器檔案勘驗內容：
⑴經本院當庭勘驗被告與證人徐華冠發生爭執之臺中市○○區 ○○路000 號地下室停車場監視器檔案，結果為（見簡上卷 第44至45頁）：
①16：35：15至16：35：44：
穿著粉紅色上衣、褲子之張華民從畫面右下角出現，張華民 走到畫面左側，手拿著手機在拍攝白色機車停放在白色自小 客車前的情形，拍攝完後走到畫面右下方離開畫面。 ②16：35：45至16：36：33：
未出現本案有關之人士。
③16：36：34至16：38：32：
從畫面右下方處走出張華民和穿著黑色衣服之徐華冠，兩人 手中均拿著手機，並且朝著對方互相拍攝。之後張華民不再 拍攝徐華冠，但徐華冠仍亦步亦趨的跟著張華民，朝著張華 民拍攝，之後張華民有再度拿起手機朝徐華冠拍攝，之後又 放下手機。張華民之後打開白色自小客車駕駛座車門，坐上 駕駛座並關上車門。
④16：38：33至16：38：50：
從畫面右下方走進穿橘色外套之廖淑琳，廖淑琳直接走到徐 華冠面前，持手機對著徐華冠拍攝，徐華冠也隨即用手機對 廖淑琳拍攝，惟未見徐華冠手機背面有閃光燈之光源，張華 民此時已從白色自小客車下車走到兩人旁邊，從廖淑琳手中 拿過白色外套穿上。接著徐華冠、廖淑琳兩人一進一退地移 動到畫面右側時，廖淑琳突然用左手把徐華冠手中的手機搶
過去，徐華冠之雙手遂放下到身體兩側，之後兩女均自畫面 右側暫時離開畫面。
⑤16：38：51至16：40：00：
只見畫面右側之張華民在使用手機講電話，於16：39：09時 ，廖淑琳、徐華冠再從畫面右側一前一後走進畫面，徐華冠 這時手中沒有拿手機，廖淑琳則是雙手各拿著一支手機，徐 華冠試圖從廖淑琳手中拿回手機，廖淑琳不願意讓徐華冠拿 回手機，並將左手放在身後，而張華民一直在旁邊但沒有出 手勸阻。於16：39：37時，徐華冠試圖從廖淑琳身上搶回手 機，張華民才出手將徐華冠稍微拉開，兩女分開後仍持續爭 執，廖淑琳在16：39：49時，以左手把手機丟進徐華冠手提 袋內。接著廖淑琳又持手機拍攝徐華冠，徐華冠則從手提袋 內拿出手機也朝著廖淑琳拍攝。
⑥16：40：01至16：45：00：
徐華冠、廖淑琳互相持手機朝對方拍攝，張華民在旁並未勸 阻，中途並有三次自畫面左方離開畫面，然後再走進來；徐 華冠、廖淑琳則一直都站在白色自小客車旁互相持手機朝對 方拍攝。張華民第三次走回來站在白色自小客車車頭前，徐 華冠走過去旁邊和他講話，這時暫時沒有持手機在拍攝，但 廖淑琳仍站在車門旁對著徐華冠拍攝。張華民、徐華冠講完 話後，徐華冠又再用手機繼續和廖淑琳互相拍攝對方，張華 民接下來站的位置離兩人有點距離，不理會兩名女子。於16 ：44：20時，徐華冠先暫時停止拍攝，廖淑琳則是繼續拍攝 ，而待廖淑琳要和張華民一起離開時，徐華冠才再拿起手機 拍攝，並於走到張華民、廖淑琳前面時就停止拍攝。 ⑵依上開勘驗結果，當天係證人張華民先持手機攝錄證人徐華 冠之機車停放在被告及證人張華民所使用之自用小客車前方 情形，之後證人張華民即與證人徐華冠互相拍攝，其後被告 出現，先持手機對證人徐華冠攝錄，隨後證人徐華冠亦持手 機對被告拍攝，兩人一進一退之互相拍攝後，被告於檔案時 間16：38：49秒突然以左手搶下證人徐華冠之手機，證人張 華民亦在場，證人徐華冠雖一直欲取回手機，但被告未交還 予證人徐華冠，隨後被告於檔案時間16：39：49秒方將手機 放入證人徐華冠手提袋內，之後被告持續持手機對證人徐華 冠攝錄，證人徐華冠則間斷的拍攝被告。足認證人徐華冠上 開所證，與客觀之監視器檔案內容相符，堪信為真實。 ⒊又證人張華民亦於原審訊問程序時具結證稱：當天廖淑琳拿 走徐華冠手機之時間、地點，如同偵卷第8 至9 頁之監視器 畫面翻拍照片所示，當天係伊用手機通知廖淑琳下樓，廖淑 琳下樓後希望徐華冠離開，徐華冠一直拿手機朝伊與廖淑琳
拍攝，之後伊就看到廖淑琳把徐華冠手機拿下來，隨後就把 手機還給徐華冠等語（見中簡卷第23頁反面、第26頁反面、 第29頁反面），被告亦於原審訊問程序時自承：張華民在旁 邊說不要拿手機，馬上還徐華冠，伊同時馬上還給徐華冠等 語（見中簡卷第29頁反面），故依證人張華民上開所證，被 告當天確實係因見證人徐華冠持手機對其拍攝，方取走證人 徐華冠之手機，待證人張華民向被告表示勿取走證人徐華冠 之手機後，被告方將手機歸還予證人徐華冠，此亦據被告於 原審自承不諱。
⒋綜上，證人徐華冠上開所證，既與客觀之現場監視器檔案勘 驗結果相符，且亦與證人張華民上開所證互核一致，自堪予 採信。則當天被告搭乘電梯出現在地下室停車場時，既係先 持手機對證人徐華冠攝錄，其後證人徐華冠亦持手機對被告 拍攝，待被告與證人徐華冠處於互相拍攝之狀態下，被告方 以左手取走證人徐華冠之手機，且證人徐華冠雖欲取回，被 告均未返還，迄證人張華民向被告表示不要取走證人徐華冠 手機後，被告方將手機放進證人徐華冠之手提袋內，足認被 告斯時係出於妨害證人徐華冠使用手機拍攝之意思，而強行 取走證人徐華冠之手機，是被告自有強制之主觀犯意及客觀 犯行無疑。
㈡就被告之抗辯部分：
⒈被告於本院準備程序先辯稱其並未取走證人徐華冠之手機云 云，復於本院審判時改稱其有取走證人徐華冠之手機，但時 間未達1 分鐘，且係為維護自身權益，而主張正當防衛云云 ，顯見被告於本院承審時之抗辯，已有前後矛盾之情形，是 否可信，已有所疑。
⒉又被告辯稱其並未取走證人徐華冠之手機，復改稱其取走證 人徐華冠之手機時間未達1 分鐘云云。惟依上開勘驗結果（ 即㈠、⒉、⑴、④至⑤），已明顯可見被告有於檔案時間16 ：38：49秒以左手強行取走證人徐華冠手上之手機，並持續 握在手上達1 分鐘後，再於檔案時間16：39：49秒以左手放 入證人徐華冠之手提袋內，故被告此部分所辯，顯與客觀證 據不符，亦與上開證人徐華冠、張華民所證述之內容大相逕 庭，殊無足採之處。
⒊再被告雖抗辯其係因證人徐華冠對其拍攝時，有使用閃光， 且其並非妨害證人徐華冠之自由，其係欲維護自我權益云云 。然：
⑴次按刑法第23條前段規定正當防衛，不罰之違法阻卻事由， 係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權 利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排除侵
害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情 形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當（最高法院84 年度台上字第3449號判決意旨參照），故行為人如基於犯罪 之意思而為者，即非防衛行為（最高法院76年度台上字第68 07號判決意旨參照）。又彼此互毆，必以一方初無傷人之行 為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論 。故無從分別何方為不法侵害之互毆行為，不得主張防衛權 （最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。從而行為成 立正當防衛之前提，在於行為人主觀上出於防衛自己或他人 權利之意思，而非出於犯罪之意思，且若雙方均處於實行不 法侵害之狀態中，一方即無法主張正當防衛權。 ⑵依上開勘驗結果㈠、⒉、⑴、④，證人徐華冠持手機朝被告 拍攝時，其手機背面未有閃光燈之光源，且證人徐華冠亦於 原審訊問程序具結證稱：伊當天對廖淑琳拍照時，應該沒有 使用閃光燈等語（見中簡卷第10頁反面），且原審勘驗上開 現場監視器檔案時，亦據被告及證人徐華冠當庭確認檔案中 未見證人徐華冠之手機LED 燈或閃光燈有亮起之情形（見中 簡卷第30頁），是被告辯稱其係因證人徐華冠使用閃光燈對 其拍攝，造成其不舒服云云，與客觀證據不符，尚難採信， 從而被告據此主張其取走證人徐華冠手機之行為乃正當防衛 ，實無足採。
⑶又被告另主張其係因證人徐華冠持手機拍攝其臉部，故其持 手機擋住其臉部，並未對證人徐華冠拍攝，且其取走證人徐 華冠手機，係為維護自身權益云云。然觀諸上開勘驗結果㈠ 、⒉、⑴、④、⑤，被告出現在監視器畫面後，係走向證人 徐華冠，先持手機朝證人徐華冠拍攝，待證人徐華冠轉身發 現被告手持手機對其拍攝後，證人徐華冠方持手機對被告拍 攝，且被告係於其與證人徐華冠互相面對面拍攝之際，方強 行取走證人徐華冠之手機，待其將手機返還予證人徐華冠後 ，被告又持手機對證人徐華冠攝錄，再依勘驗結果㈠、⒉、 ⑴、⑥，上開衝突發生後，被告又持手機朝證人徐華冠攝錄 長達約5 分鐘之久，且觀諸本院於勘驗時所翻拍之照片（見 簡上卷第49至51頁），被告係以雙手握持手機，將手機朝向 證人徐華冠，且其手機與其臉部具有一定距離，被告之視線 亦係注視其手機之螢幕畫面，顯然被告係持手機朝證人徐華 冠攝錄，倘其係欲持手機遮住自己臉部，實應將手機靠近自 己臉部，併同手掌一併遮掩臉部，焉有可能仍雙眼注視手機 螢幕，顯與常情有違，故被告主張其並未持手機對證人徐華 冠攝錄云云，亦不足採；又被告既係先持手機對證人徐華冠 攝錄，其後證人徐華冠方持手機對其拍攝，雙方既處於互相
拍攝之狀態，顯見被告係單純出於妨害證人徐華冠使用手機 之犯意，而強行取走證人徐華冠之手機，難認被告係出於正 當防衛之意思所為。
⑷又辯護人雖為被告辯護稱：證人徐華冠拍攝被告肖像權之行 為係違法行為，且證人徐華冠有講到要上報，又證人徐華冠 係朝被告臉部拍攝，已侵犯被告之活動空間，妨害被告之活 動自由，故被告所為應屬正當防衛等語（見簡上卷第46頁反 面、第74頁）。惟：
①本件依客觀證據，足認係被告先持手機對證人徐華冠攝錄， 其後證人徐華冠方持手機對其拍攝，雙方進而處於互相拍攝 之狀態，業如前述。從而被告單方強行取走證人徐華冠之手 機，縱係欲阻止證人徐華冠侵害其肖像權，然被告既係先持 手機對證人徐華冠拍攝，自係先對證人徐華冠實施不法侵害 之行為，依前揭最高法院見解，被告自難再行主張正當防衛 權。
②又經原審勘驗被告所提供之影片檔案，當日證人徐華冠僅有 於其與證人張華民獨處之際，有提及上報之事（見中簡卷第 27頁），且證人張華民亦於原審訊問程序時具結證稱：當天 伊以電話告知廖淑琳，徐華冠至地下室將機車放在伊汽車前 面，不讓伊開車去接小孩，伊只有對廖淑琳說這些話，當天 徐華冠有對伊提到上報，伊對她說伊等著她，但她沒有說要 將何事以如何之方式上報，當時廖淑琳不在場，之後警察到 場處理完畢後，伊與廖淑琳重新審視資料時，伊有跟廖淑琳 提到這件事，伊不記得廖淑琳下來停車場到廖淑琳將徐華冠 之手機取走前，伊有將徐華冠說要上報之事情告知廖淑琳等 語（見中簡卷第27至28頁），從而被告下樓至地下室持手機 朝證人徐華冠拍攝，隨後證人徐華冠亦持手機對被告拍攝之 際，被告既未曾經證人張華民告知證人徐華冠表示欲上報之 情事，待警方到場處理後，證人張華民方告知被告該等情事 ，自難認被告強行取走證人徐華冠手機之際，其主觀上係為 防止證人徐華冠拍攝其照片上網公開。
③再證人張華民雖另於原審訊問程序時具結證稱：當天廖淑琳 將徐華冠之手機取走前，伊有跟廖淑琳提到徐華冠說要將伊 及廖淑琳之資料上網公開，伊是聽到徐華冠這樣說等語（見 中簡卷第28頁），然證人徐華冠於本院審判時具結證稱：廖 淑琳出現在地下室時，伊沒有聽到張華民對廖淑琳表示「她 說要拍我們的照片PO到網路上之類的話（見簡上卷第70頁反 面）。則證人張華民先證稱其係於警方到場處理完畢後，方 告知被告關於證人徐華冠表示欲上報之情事，復改稱於被告 將證人徐華冠之手機取走前，其有告知被告該等情事，又改
稱其係當場聽到證人徐華冠這樣說，足認其先後所證，已有 更改矛盾之處，且其改稱部分，亦與證人徐華冠所證不符， 是就證人張華民此部分所證，應係與被告具有親屬關係而為 迴護被告所致，殊難採信。
④另觀諸勘驗結果㈠、⒉、⑴、④、⑤，被告係先持手機走到 證人徐華冠面前，朝證人徐華冠拍攝，之後證人徐華冠亦持 手機朝被告拍攝，嗣被告與證人徐華冠一進一退互相拍攝時 ，被告方強行取走證人徐華冠之手機。則被告既係主動先走 向證人徐華冠，並先持手機朝證人徐華冠拍攝，其後又與證 人徐華冠呈互相拍攝之狀態，顯然被告面對證人徐華冠之拍 攝動作，並無閃躲之反應，從而縱使被告與證人徐華冠互相 拍攝之距離較近，且互有進退，亦難認證人徐華冠有何妨害 被告行動自由之情，是辯護人據此主張被告之行為可成立正 當防衛，亦無足採之處。
⑸綜上，本件依客觀證據，難認被告主觀上係出於正當防衛之 意思，而強行取走證人徐華冠之手機，且客觀上亦無被告所 辯之證人徐華冠以閃光燈拍攝，或辯護人為被告辯護之被告 係為免證人徐華冠侵害其肖像權或行動自由之情，被告自難 主張其行為得以構成正當防衛之阻卻違法事由。三、論罪及駁回上訴之理由：
㈠核被告所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪。 ㈡原審審理結果，認被告強制犯行事證明確，適用刑事訴訟法 第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第1 項，刑法第30 4 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第 1 項、第2 項前段之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌 被告前無犯罪紀錄，素行尚佳，被告與告訴人徐華冠間雖存 有上開房租給付糾紛，雙方本應循正當法律途徑解決紛爭， 案發前及案發當日被告自己既有對告訴人蒐證錄影，卻於告 訴人以手機對其拍照時為上開強制犯行，殊值非難，及被告 犯罪之動機、目的、手段，被告取走告訴人手機之時間尚短 ，所生危害非鉅，被告犯罪後直承有上開拿走告訴人手機之 事實，惟以上開情詞置辯，矢口否認犯罪之態度，且迄未與 告訴人達成和解，尚未取得告訴人諒解，暨被告係大學畢業 之智識程度等一切情狀，量處拘役25日，並諭知易科罰金之 折算標準，經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維 持。
㈢被告上訴意旨猶執前詞，就原判決已詳予論述之處漫事爭執 ，指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官王淑月到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 林美玲
法 官 曾佩琦
法 官 劉奕榔
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 司立文
中 華 民 國 106 年 9 月 14 日