臺灣嘉義地方法院刑事判決 九十年度訴字第六五四號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
選任辯護人 葉榮棠律師
被 告 庚○○
選任辯護人 何永福律師
被 告 癸○○
選任辯護人 林德昇律師
被 告 甲○○
選任辯護人 陳適庸律師
李金樺律師
右列被告等因貪污等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第六四○三號），本院
判決如左：
主 文
己○○共同依據法令從事公務之人，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權肆年。庚○○共同依據法令從事公務之人，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權肆年。癸○○共同依據法令從事公務之人，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權肆年。甲○○共同依據法令從事公務之人，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年伍月，褫奪公權肆年。 事 實
一、己○○係嘉義縣阿里山鄉鄉長、庚○○為該所財經課職代技士負責阿里山鄉公所 之工程驗收工作、癸○○則係財經課約雇人員負責阿里山鄉公所經辦工程之現場 監工，均為依據法令從事公務之人員；甲○○係銘鋒營造廠有限公司（下稱「銘 鋒公司」）實際負責人。緣於民國八十六年十二月間，嘉義縣阿里山鄉新美村四 、五鄰地區因火災意外，該村基督教長老教會教堂及其旁邊十餘戶民宅因而燒燬 ，致該等受災戶頓時無家可歸。前臺灣省政府原住民事務委員會（下稱「省原住 民委員會」）為幫助受災戶早日重建家園，乃於八十七年初核撥經費補助阿里山 鄉公所於上開火災現場週邊辦理「新美村四、五鄰擋土牆及排水溝工程」（下稱 「主工程」），阿里山鄉公所旋於八十七年四月間以公開招標方式辦理該「主工 程」之發包作業，該工程於八十七年四月十六日開標結果，由銘鋒公司以新臺幣 （下同）二百三十六萬元之標價得標（該工程核定底價為三百二十八萬元，因標 價低於核定底價之八成，故由銘鋒公司繳納差額保證金九十二萬元）。遽甲○○ 因以低價搶標該「主工程」，為減省工料獲取不法利益，竟不顧上述新美村火災 受災戶的住家安全，於施作該工程擋土牆（含型Ａ、型Ｂ及型Ｃ等三道擋土牆） 時，故意未按該工程設計規格施工，嚴重危害該工程結構安全，然該工程施工期 間，負責監工之癸○○卻鮮少赴施工現場確實監工，亦未製作該工程之監工日誌 ，放任甲○○遂行上述偷工減料之行為。俟該「主工程」八十七年五月間完工後
，阿里山鄉公所隨即由工程主辦庚○○、主計人員丁○○等人辦理驗收通過，然 因庚○○未隨即辦理請領工程補助款相關作業。迄八十七年七月間，新美村火災 受災戶不滿該「主工程」偷工減料明顯，恐將危及日後重建屋之安全，乃向前省 原住民委員會檢舉該「主工程」涉嫌偷工減料，該委員會接獲上情，遂函請嘉義 縣政府查明有無偷工減料情事，嘉義縣政府承辦人員辛○○乃於八十七年八月十 四日會同阿里山鄉鄉長己○○、財經課長莊新義、承辦技士庚○○、承包商甲○ ○及新美村長戊○○等多人共赴新美村抽驗該「主工程」並開挖型Ｂ擋土牆（駁 坎）結果，當場證實銘鋒公司確未依該工程設計規格施作擋土牆並已嚴重影響工 程結構安全無誤。辛○○除當場要求在場之該工程承辦人員庚○○、承包商甲○ ○等人必須將該「主工程」擋土牆（含型Ａ、型Ｂ、型Ｃ等三道擋土牆）全數打 除重作外，並製作會勘紀錄備查。嗣後嘉義縣政府復於八十七年九月一日以八七 府民山字第一○六七五六號函，責成阿里山鄉公所限期函請承包商將該「主工程 」擋土牆全部拆除重新施作，並追究相關人員責任後依法處辦。惟己○○、庚○ ○、癸○○、甲○○等人明知前開「主工程」有偷工減料及應全部打除重作等情 形，竟基於圖利銘鋒公司之共同犯意聯絡，對於主管及監督之事務，未依嘉義縣 府上開函文指示，函請銘鋒公司限期將該工程擋土牆全數打除重作，反以嘉義縣 政府未進行開挖會勘該型Ａ及型Ｃ擋土牆為由，認定該型Ａ及型Ｃ擋土牆並無偷 工減料而不必打除重作，僅由庚○○以口頭告知甲○○將該「主工程」型Ｂ擋土 牆打除重作即可通過驗收。另該「主工程」擋土牆於八十七年八月十四日會勘確 定因偷工減料而必須打除重作後，該嘉義縣阿里山鄉新美村長戊○○等人乃要求 鄉長己○○將該型Ｂ擋土牆基礎加強並提高擋土牆高度，以維日後災區重建住宅 之安全，己○○乃指示庚○○依新美村民所請，於「主工程」型Ｂ擋土牆打除重 作時，變更工程設計加高該擋土牆高度，惟因該工程原計劃經費不足，無法全面 加高型Ｂ擋土牆（相差經費約二百萬元），己○○等與甲○○研商結果，乃達成 以原型Ｂ擋土牆工程預算金額及數量，先行加高如附件所示擋土牆０Ｋ＋０５８ 至０Ｋ＋１５０．５段並取消施設原型Ｂ擋土牆０Ｋ＋０００至０Ｋ＋０５８段 （該型Ｂ擋土牆原設計長度如附件所載０Ｋ＋０００至０Ｋ＋１６７區段間共計 一百六十六公尺，惟變更設計後，僅施作如附件所載０Ｋ＋０５７．５至０Ｋ＋ １５０．５區段間共計九十三公尺）。該工程變更設計係委由昱宏工程顧問公司 （該工程原規劃設計公司）測設，庚○○為掩飾「主工程」中型Ｂ擋土牆０Ｋ＋ ０００至０Ｋ＋０５８段及型Ａ擋土牆未打除及重作之情事被發現，乃以阿里山 鄉公所名義向嘉義縣政府爭取同意挪用該鄉公所八十四年度樂野村石壁護岸工程 保留款，辦理「新美村四、五鄰擋土牆及排水溝後續（二）工程」（下稱「後續 （二）工程」），以補行施設上開０Ｋ＋０００至０Ｋ＋０５８型Ｂ擋土牆（即 「後續（二）工程」中之「Ａ線新設４．５米高擋土牆」【計五十二米長】）。 而己○○為了彌補銘鋒公司打除「主工程」型Ｂ擋土牆重作之損失，明知「機關 營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第六條規定，各機關營繕工程及購置、 定製、變賣財物，依其金額之多寡，應先公告招標、比價或議價，惟在比價及發 包前即事先指定由銘鋒公司續行承作該「後續（二）工程」，以圖利銘鋒公司之 前打除重作之損失。另己○○、庚○○、癸○○等人唯恐上述未要求銘鋒公司將
「主工程」擋土牆全數打除重作之情遭人發現，決定利用發包「後續（二）工程 」之機會，以欺瞞手法，將該「主工程」型Ａ擋土牆打除並設計新建擋土牆【指 後續（二）工程之Ｂ線】取代，圖使銘鋒公司免於增加打除重作型Ａ擋土牆之虧 損。因前開比價前，甲○○已獲得己○○之承諾可承作後續（二）工程，甲○○ 乃於八十七年九、十月間先行拆除該「主工程」型Ａ擋土牆，並計劃於「後續（ 二）工程」完成測設後，將「主工程」中變更設計之型Ｂ擋土牆與「後續（二） 工程」一併施作。俟八十七年十、十一月間泛宇工程顧問公司工程師蔡俊賢進行 該「後續（二）工程」測設時（因該型Ａ擋土牆因已打除，致蔡俊賢未能在工程 平面圖中設計將該型Ａ擋土牆打除），陪同測設之癸○○即按上開己○○、庚○ ○、甲○○等人共同謀議，要求蔡俊賢於原型Ａ擋土牆（即新美村基督長老教堂 上方）位址設計施設「Ｂ線新設４．０米高擋土牆」（計三十五米）。甲○○於 八十七年十一月間該「後續（二）工程」完成測設後，即在阿里山鄉公所尚未辦 理「後續（二）工程」比價發包前，即同時進行「主工程」型Ｂ擋土牆及該「後 續（二）工程」施作。迄八十七年十二月中旬，該變更設計後之「主工程」型Ｂ 擋土牆「後續（二）工程」之「Ａ線新設４．５米高擋土牆」即已陸續施設完成 。阿里山鄉公所乃於八十七年十二月二十九日辦理該「主工程」（含變更設計） 驗收，惟驗收當時，負責工程驗收之庚○○明知該「主工程」型Ａ擋土牆已打除 並已由「後續（二）工程」之「Ｂ線新設４．０米高擋土牆」取代，卻仍於不詳 地點，在所掌管之該工程驗收紀錄中不實登載「參、型Ａ駁坎：長共４１ｍ，（ 一）２Ｋ＋０２０ｍ處：牆高（至溝底）１．８ｍ、溝牆厚１５ｍ、溝寬３０ｍ ｍ」、「肆、型Ｃ駁坎長１５ｍ」，並請不知情之監驗人員丁○○於上開工程驗 收紀錄簽章予以驗收通過、付款，遂行圖利甲○○的犯行。計「主工程」型Ａ擋 土牆工程造價約為二十萬八千二百七十六元；型Ｃ擋土牆工程造價約為四萬一千 九百十七元，是以己○○、庚○○、癸○○等三人辦理「主工程」驗收不實及事 先指定銘鋒公司承作「後續（二）工程」，以掩飾銘鋒公司未將「主工程」擋土 牆全數打除重作暨彌補其損失之行為，合計圖利銘鋒公司（起訴書誤認為甲○○ ）約二十五萬零一百九十三元。
二、案經嘉義縣調查站報由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、訊據被告己○○、庚○○、癸○○、甲○○均矢口否認右揭犯行，彼等辯解如下 ：
壹、被告己○○辯稱：
一、因縣政府人員勘查時，僅就型Ｂ擋土牆為勘驗，認為有未按圖施工，型Ａ、型Ｃ 擋土牆則未勘驗，故所謂當埸表示全部拆除，其以為是型Ｂ部分而已。且縣政府 函亦未明示型Ａ、型Ｃ須拆除，故僅認為型Ａ、型Ｃ擋土牆既然未實施勘驗，是 否未按圖施工，自不必拆除。
二、證人蔡有宗在勘驗時，並未指示被告應將其型Ａ、型Ｂ、型Ｃ三處擋土牆工程全 部拆除重作，再且證人辛○○簽稿時，亦認為應該只有型Ｂ須打掉重作。三、未有任何法令規章規定若工作有部分瑕疵，必須要全部重作。縣政府函文要求全 部重作，實與行政程序不合，其誤認其意涵，尚無犯罪之意圖與故意。
四、依嘉義縣政府公共工程品質抽查實施要點六，不合格混凝土構造物之處理：（一 ）不合格之構造物應拆除重作，所有損失由承包商負擔，其不合格點界為：單一 構造物全部拆除，連續構造物以鑽點前後十公尺或以鑽點為中心之範圍五十立方 公尺為拆除部分，但混凝土方塊區鼎形塊視同連續構造物。可見亦無抽查型Ｂ不 合格，必須連同Ａ、Ｃ一併拆除重作之依據。
五、其驗收「後續（二）工程」時，在承辦本工程之被告庚○○、癸○○前往現場勘 測設計時型Ａ擋土牆仍然未被拆除。至被告甲○○除稱因教會人員表示型Ａ擋土 牆侵占到教會之土地，要求拆除，竟未知會鄉公所人員，而自行拆除型Ａ擋土牆 ，被告己○○亦係在會同調查站人員履勘時，始知此事。六、其擔任鄉長，綜理阿里山鄉之政務，業務繁重，對於工程之發包及施工細節均由 承辦人員負責，型Ａ、Ｃ擋土牆是否需打除重作，有否偷工減料或提前施工情事 ，實非其所知悉，自無圖利之犯意。至於縣政府抽查型Ｂ擋土牆認有偷工減料情 事後，純係因災害過後比較急，沒有考慮那麼多，且問過技術單位說該公司的工 程問題不大，又銘峰公司在勘驗後即將型Ｂ部分很快打掉，況當時採購法尚未制 定，所以用比價方式處理。依嘉義縣公共工程品質抽查實施要點六～（六）經核 定列管追蹤抽驗之該工程完成驗收後一年內所承攬之工程應列為當然鑽心抽查之 工程，並無立即不得再指定該承包商參加比價之規定，且當時銘鋒公司在同期間 內尚承包縣政府多項工程，品質均無問題，本工程發現有瑕疵亦能配合立即拆除 重作改善，故再指定其參加比價並未違背法令規定。貳、被告庚○○辯稱：
一、本件工程，被告庚○○僅擔任驗收工作，對於銘鋒公司如何承包系爭工程（含「 主工程」及「後續（二）工程」）以及施作過程如何，因均未參與比價及監工， 故不知情。
二、因縣政府人員勘查時，僅就型Ｂ擋土牆為勘驗認為有未按圖施工，型Ａ、型Ｃ部 分則未勘驗，故當場表示全部拆除，以為是型Ｂ部分而已，至於縣政府之函示也 未明示型Ａ、型Ｃ須拆除。
三、證人辛○○在勘驗時，確實未指示應將型Ａ、型Ｂ、型Ｃ三處擋土牆全部拆除重 作，再且辛○○簽稿時，亦認為應該只有型Ｂ須打掉重作。況並沒有任何法令規 章若工作有部分瑕疵，必須要全部重作。
四、工程最後驗收一般只做長度及外觀，故其驗收時，確實未發現有偷工減料情事。 至若所謂「施工需驗收基礎深度及模板組裝」，證人辛○○所指「驗收」，應係 抽查勘驗，此項工作係負責監工者所處理之事，並非驗收人員之職務。就水泥部 分，所指「灌漿前就預拌混泥土強度做試體強度試驗」，亦非屬於其職責工作。 其最後驗收時，僅做「混泥土鑽心試體強度試驗」，有試驗之紀錄可查。五、驗收「後續（二）工程」時，其印象中型Ａ擋土牆仍然未被拆除，至若包商自行 拆除型Ａ擋土牆，被告庚○○亦係在會同調查站人員履勘時，始知此事。參、被告癸○○辯稱：
一、其為阿里山鄉公所唯一監工技士，大小工程二百三十二件，無法一一監工乃事實 ，縱工程品質有疏失，亦不可歸責。
二、「主工程」型Ｂ擋土牆之會勘時，其未參與，致生公文上認知有誤，此非有意規
避責任。
三、後續（二）工程之設計與發包非其之權責，自無法與其他被告共同謀議將後續（ 二）工程交由銘鋒公司承做以掩飾不法。
肆、被告甲○○辯稱：貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身份犯，以 依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固 亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對 向犯」。公訴意旨既認被告甲○○係被告己○○等所圖利之對象，則揆諸前揭說 明，被告甲○○即無與被告己○○等成立圖利罪之共同正犯之餘地。乙、經查：
壹、本件「主工程」因嘉義縣阿里山鄉新美村火災後復建擋土牆工程，疑似有偷工減 料之嫌，而函請嘉義縣政府派員實地查明，經嘉義縣政府於八十七年八月十四日 十時前往「主工程」現場查驗之事實，有前臺灣省政府原住民事務委員會以八十 七年八月五日以八七原建字第一八七二一號函及嘉義縣政府八十七年八月八日八 七府民山字第九六○三五號函在卷可稽（詳調查站卷第二卷第五三頁、第五八頁 ）。而嘉義縣政府民政局山地行政課技士辛○○會同阿里山鄉長己○○、財經課 職代庚○○、約雇技士癸○○，與承包商甲○○前往「主工程」工地查驗之情， 亦有嘉義縣政府八十七年八月十四日公共工程品質抽查報告表影本在卷可稽（詳 九十年度他字第八○六號卷第六頁）。而該公共工程品質抽查報告之「擬處意見 」：「一、本案工程原擋土牆內側設計為垂直面，經查實際施工後擋土牆內側斜 率為○．二五，與原設計完全不符；原設計：四公尺高擋土牆，基礎應為一．一 公尺深，經現場實際測量計算，應僅為○．五公尺，嚴重影響結構安全。二、本 工程為新美村火災後修復工程，為避免影響受災戶居住安全及生命財產安全，擬 函請阿里山鄉公所將已完竣擋土牆全數打除重新施工」（詳九十年度他字第八○ 六號卷第六頁），足證被告甲○○確有減料之事實。至被告甲○○所辯設計錯誤 云云，惟其於施工期間，既未向阿里鄉公所提出，而逕予施工，足證其所辯應係 事後卸責之詞，先予敘明。
貳、
一、被告癸○○供承：於八十七年四月間至五月間，阿里山鄉公所辦理「主工程」施 工期間曾到現場監工，但前後只到現場約兩次，但沒有填寫監工日報表等語（詳 調查站卷第一卷第四四頁）。再依程序在工程進行混凝土灌漿前，現場監工應至 工程現場實際丈量相關施作情形（如鋼筋有無依設計施作），使得進行後續工程 混凝土灌漿進度。惟被告癸○○於「主工程」灌漿前，並無親自至現場進行審查 ，至於該工程灌漿前的照片，僅依被告甲○○交付之照片作審查並同意廠商進行 後續工程混凝土灌漿進度等語（詳調查站卷第一卷第四四頁反面）。再依嘉義縣 政府八十七年八月十四日之抽驗結果，該工程之型Ｂ擋土牆內側，設計為垂直面 ，惟實際施工結果該擋土牆內側斜率為零點二五，以目視即可發現有明顯偏差， 足證被告癸○○未盡監工人員管理之責任而圖利銘鋒公司之事實。又「主工程」 於八十七年五月間完工後、約一、兩週（約於八十七年六月初）承包廠商銘鋒公 司即有向被告庚○○申請辦理驗收，而當次驗收係由主計丁○○、被告庚○○及 被告甲○○共同辦理，業據被告癸○○供明（詳調查站卷第一卷第四五頁反面）
。被告癸○○雖未參驗收，但有參與結算，並在該工程『結算驗收證明書』上會 章（詳調查站卷第一卷第四五頁反面）。
二、被告庚○○負責阿里山鄉公所之本件「主工程」辦理驗收、結算之工作，明知該 「主工程」型Ａ擋土牆已於八十七年十二月二十九日辦理驗收前即已遭承包商甲 ○○拆除，何以仍於該工程驗收紀錄中登載驗收通過型Ａ駁坎並付款？被告庚○ ○雖辯稱：係未重新丈量云云，惟依卷附嘉義縣阿里山鄉公所工程驗收紀錄、工 程名稱：「新美村四、五鄰擋土牆及排水溝工程」、驗收日期：８７．１２．２ ９。該驗收紀錄，卻於「抽驗情形欄」第三點為虛偽之記載：「型Ａ駁坎：長共 ４１ｍ，（一）２Ｋ＋０２０ｍ處：牆高（至溝底）１．８ｍ、溝牆厚１５ｍ、 溝寬３０ｃｍ」及第肆點記載：「型Ｃ駁坎長共１５ｍ」。足證被告癸○○、庚 ○○顯有圖利銘鋒公司之意圖。
參、「主工程」於八十七年八月十四日會勘抽驗後，應全部（包括型Ａ、型Ｂ、型Ｃ 擋土牆）拆除。
一、嘉義縣政府八十七年九月一日八七府民字第一○六七五六號函：「主旨：有關貴 所辦理八十七年度新美村火災復建工程－新美村四、五鄰擋土牆及排水溝工程有 偷工減料之嫌案，經本府本（八十七）年八月十四日派員會同前往查證屬實，請 貴所依照說明二確實辦理，請照辦。說明：一、依據本府八十七年八月十四日公 共工程品質抽查報告表辦理。二、本案工程擋土牆並未依工程合約設計圖施用， 嚴重影響受災戶安全，請貴所限期函請承包商全部拆除重新施工，並追究相關人 員責任，依法處辦後報府備查。」（詳九十年度他字第八○六號卷第八頁）。而 該函所述公共工程品質抽查報告已如上「壹」述。查該函既稱【函請承包商全部 拆除重新施工】，而未載明僅須拆除型Ｂ或抽查部分，自應包括全部工程。況被 告己○○、庚○○、癸○○如認文義不明，則為何未向嘉義縣政府詢問？二、且證人即嘉義縣政府民政局山地行政課技士辛○○於調查時陳稱：「經實地勘驗 結果為本案工程原擋土牆內側設計為垂直面，經查實際施工後擋土牆內側斜率為 ○．二五，與原設計完全不符，原設計四公尺高檔土牆，基礎應為一．一公尺深 ，經現場實際測量計算應僅為○．五公尺，嚴重影響結構安全，會勘後會勘人員 即往新美村村辦公室製作會勘紀錄，當時我曾口頭明確告知阿里山鄉公所技士庚 ○○及承包商甲○○該『新美村四、五鄰擋土牆及排水溝工程』型Ａ、型Ｂ、型 Ｃ擋土牆因與設計不符，應全數打除重作，並當場製作『公共工程品質抽查報告 表』，根據該報告表嘉義縣政府於八十七年九月一日八七府民山字第一○六七五 六號函阿里山鄉公所指稱『新美村四、五鄰擋土牆及排水溝工程』並未依合約圖 說施工，嚴重影響受災戶居住安全，請鄉公所限期函請承包商全部拆除重新施工 」（詳調查站卷第一卷第六頁）；「阿里山鄉公所接獲嘉義縣政府該函文後從未 覆文嘉義縣府其處理狀況，俟阿里山鄉公所八十七年十月十九日以八七阿鄉財經 字第八三二八號函向嘉義縣政府表示有關新美四、五鄰災區擋土強打除重建案， 該工程須重新設計施工時，我才主動打電話向阿里山鄉公所技士庚○○詢問該案 原應全數拆除之擋土牆是否以依嘉義縣政府指示執行，庚○○向我表示以全數打 除，但實際情形如何則因我未到實地查看所以我並不清楚」等語（詳調查站卷第 一卷第六頁反面）；另證人辛○○於審理中證稱：「（問：就一般的情況來說，
是否工程中有一、二處不合格的話要全部拆除重作？）就一般來講的話，我們只 有勘驗部分一、二處的工程，若該工程不合格的話，我們會要求全部重作，但是 包商如果可以證明其他部分沒有問題的話，那可以提出意見」，「（甲○○）當 場沒有提出意見，後續也沒有提出意見」等語（詳本審卷第一○七頁）明確。核 與證人即嘉義縣阿里山鄉新美村村長戊○○於調查站時指稱：「嘉義縣政府於八 十七年八月十四日至『新美村四、五鄰擋土牆及排水溝工程』完工現場會勘時， ：：，檢驗結束後，返回新美村辦公室討論，我在旁聽到縣府人員表示該工程會 勘結果不合格，要求全部拆除重作」等語（詳調查站卷第一卷第十三頁）相符。三、至被告己○○所辯證人辛○○制作『稿』時，亦認為應該只有型Ｂ須打掉重作云 云。惟按『稿』是公文的草本，是被告己○○僅會收到嘉義縣政府八十七年九月 一日八七府民字第一○六七五六號函，而不可能收到該函之『稿』（詳九十年度 他字第八○六號卷第七頁）。況證人辛○○雖未於『稿』中載：「請貴所限期函 請承包商拆除重新施工」（嗣經山地行政課長張振發於上述「拆除」二字上補「 全部」二字），惟證人辛○○既已於會勘當時已向被告等表示應全數拆除，且前 開『稿』中亦附有『公共工程品質抽查報告表』，該『擬處意見』第二點亦載明 「全數打除重新施工」等語，是被告己○○、庚○○所辯均係飾卸之詞，而無足 採。
四、被告己○○、庚○○均辯稱：未有任何法令規章規定若工作有部分瑕疵，必須要 全部重作。縣政府函文要求全部重作，實與行政程序不合，其誤認其意涵，尚無 犯罪之意圖與故意云云。惟查「主工程」係一整體工程，被告甲○○標得該工程 ，自負有依合約完成工作之義務。而銘鋒公司施工與原設計不符之情，業如上述 ，被告二人亦未於請承包商銘鋒公司就「主工程」拆除重新施工時，就上開函文 提出質疑，嗣於審理中方提出，足證此係臨訟之詞。肆、「主工程」擋土牆於八十七年八月十四日會勘確定因偷工減料而必須打除重作後 ，該嘉義縣阿里山鄉新美村長戊○○等人乃要求鄉長己○○將該型Ｂ擋土牆基礎 加強並提高擋土牆高度之情，業據證人戊○○於偵查時供明（詳調查站卷第一卷 第十三頁、九十年度偵字第六四○三號第十一頁反面）。伍、為免被告銘鋒公司虧損，被告庚○○提議挪用八十四年度樂野村石壁護岸工程保 留款，並簽請被告己○○以阿里山鄉公所名義向嘉義縣政府同意挪用，以辦理「 後續（二）工程」。
一、「主工程」因嘉義縣政府函阿里鄉公所須拆除重作，為免被告甲○○虧損，被告 庚○○提議挪用八十四年度樂野村石壁護岸工程保留款，並簽請被告己○○以阿 里山鄉公所名義向嘉義縣政府同意挪用，以辦理「後續（二）工程」，嘉義縣阿 里山鄉公所（簽）在卷可稽（詳九十年度他字第八○六號卷第九頁）；又阿里山 鄉公所辦理變更設計，而變更設計後，經費相差二百萬元之情，有嘉義縣阿里山 鄉公所八十七年十月十九日八七阿鄉財經字第八三二八號函（詳九十年度他字第 八○六號卷第十頁），再經嘉義縣政府准予挪用八十四年度樂野村石壁護岸工程 款增辦新美村火災復建後續工程（見嘉義縣政府八七府民山字第一三○一三五號 稿，詳同上卷第十二頁）。
陸、「後續（二）工程」係被告己○○指定銘鋒公司承作。
被告己○○為了彌補銘鋒公司打除「主工程」型Ｂ擋土牆重作之損失，未依「機 關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第六條規定，各機關營繕工程及購置 、定製、變賣財物，依其金額之多寡，先公告招標、比價或議價，反在比價及發 包前即事先指定由銘鋒公司續行承作該「後續（二）工程」，以圖利銘鋒公司之 前打除「主工程」型Ｂ擋土牆重作之損失。
一、經查「主工程」變更設計案，由阿里山鄉公所於八十七年十月十九日以八七阿鄉 財經字第八三二八號向嘉義縣政府申請（詳九十年度偵字第八○六號卷第十頁） ，而嘉義縣政府始於八十七年十二月十四日以八七府民山字第一五一二一三號函 覆阿里山鄉公所同意辦理（詳同上卷第十八頁）。惟依銘鋒公司八十七年九月一 日申請書影本所載：「：：前因四、五鄰擋土牆及排水溝工程變更設計：：」等 語，足證銘鋒公司於八十七年九月一日前即知道「主工程」即將變更設計。二、再雖鄉長有行政裁量權指定三家廠商參與競標，惟查「主工程」合約第二十四條 第一款規定，工程品質不良、擅自減省工料或未依核定圖說施工者，阿里山鄉公 所得拒絕銘鋒公司於三年內參加投標，有該合約附卷可稽。而被告甲○○就「主 工程」既施工完全不符原設計，嚴重影響安全，則被告己○○竟仍於後續（二） 工程中，指定銘鋒公司參與比價，業據證人即嘉義縣阿里鄉公所秘書室總務陳明 利於調查站時陳稱：係依鄉長己○○之口頭指示，將「後續工程（二）」交由銘 鋒、揚昇、裕民等三家廠商比價，並於八十七年十二月二十四日簽擬上開簽文， 以符合書面程序。又依「主工程」合約第二十四條第一款規定，銘鋒公司承包阿 里山鄉公所工程出現未依圖說設計施工之瑕疵，阿里山鄉公所得依合約規定，拒 絕銘鋒公司於三年內參加阿里山鄉公所辦理之任何公共工程，但因有鄉長己○○ 之指示，將「後續工程」、「後續工程（二）」等二件工程交由銘鋒等廠商比價 ，所以我於簽擬簽文時，才未依「主工程」合約規定，簽擬拒絕銘鋒公司參加阿 里山鄉公所辦理之比價工程等語（詳調查站卷第一卷第四十二頁），則被告己○ ○之指定銘鋒公司比價，已屬可議。況證人陳明利於調查站時陳稱：「後續（二 ）工程」之開標日及簽訂合約書、對保手續，均於八十七年六月三十日同日完成 ，上開手續為何均於八十七年六月三十日完成，係因「後續（二）工程」的經費 來源是「主工程」的節餘款，若該結餘款未於年度終結前（六月三十日）辦裡發 包及完成簽約手續，則「主工程」的節餘款會被收回，因此為避免「後續工程」 經費被收回，被告己○○則指示伊預先通知甲○○，於六月三十日開標時，如得 標需於當天完成簽約手續，而被告己○○僅指示伊通知被告甲○○於六月三十日 開標時，如有得標需於當天完成簽約手續，未要伊通知另二家廠商等語（詳調查 站卷第一卷第四十頁背面），則如被告己○○未圖利銘鋒公司，則何以僅命證人 陳明利通知銘鋒公司之甲○○，而未通知則他二家廠商？此有證人即裕民公司負 責人朱湘江證稱：該工程承辦人沒有以口頭或電話方式告知其他投標注意事項等 語（詳調查站卷第一卷第三二頁反面）可證。
柒
一、「後續（二）工程」係在八十八年一月五日比價前即已先行施工之事實，有下列 證據：
（一）證人即「後續（二）工程」實際測設者泛宇工程顧問公司（下稱泛宇公司）工
程師蔡俊賢於九十年六月十九日在調查站訊問時陳述：「我去現場勘查的時間 約在八十七年八、九月間，我去現場勘查時：：Ｂ線擋土牆（在教堂旁邊）， 並沒有擋土牆，因此當初沒有設計打除，完全是新設」，「因為現場已經沒有 擋土牆，純係新設，：：不過現場的土坡己經整理完畢，處於預備施工狀態」 等語（詳九十年度偵字六四○三號卷第五三頁）。又證人即嘉義縣阿里山鄉新 美村長戊○○在嘉義縣調查站訊問時指稱：「我記得與泛宇公司人員前往測設 『新美村四、五鄰擋土牆及排水溝後續（二）工程』時，：：，而靠近教會後 方的型Ａ駁坎則已遭拆除，現場僅遺留拆除後的土石方」等語（詳同上卷第五 九頁反面）；另被告甲○○於調查站訊問時供稱「：：，我只記得拆除『主工 程』中之型Ａ擋土牆後約一週左右，我即依照「後續（二）工程」之工程設計 ，施作『Ｂ線新設四米高擋土牆』工程」（詳調查站卷第二卷第三十頁反面） ；又稱：「如我前述，我確係在拆除『主工程』型Ａ擋土牆後約一週左右，才 依照『後續（二）工程』之工程設計圖說，施作『Ｂ線新設四米高擋土牆』工 程，．．．」（詳同上卷第三一頁）。足證該「主工程」型Ａ擋土牆係於「後 續（二）工程」辦理測設前（應於八十七年十一月底前）即已拆除，俟「後續 （二）工程」完成測設後，甲○○隨即於該工程開標（八十八年一月五日）前 即施作完成其中「Ｂ線新設四米高擋土牆」無誤。（二）再據證人即「新美村一二二八受災戶家園重建工程」承包商、聯合土木包工業 負責人乙○○亦證稱：「我於八十七年十二月中旬進行該『新美村一二二八受 災戶家園重建工程』時，確認現有新美基督長老教會教堂上方之擋土牆已在進 行施工，：：」，「：：因此，該照片（按：即嘉義縣調查站移送證據二十八 之新美村基督長老教會傳教士壬○○提供之新美村基督長老教堂整修暨週邊設 施施工情形相關檔案照片編號十四，該照片顯示「後續（二）工程」之「Ｂ線 新設四米高擋土牆」已施設完成）應係拍攝於八十八年一月五日以前。此亦證 明該「後續（二）工程」之「Ｂ線新設四米高擋土牆」早於該工程辦理發包前 即已施工完成。
二、「後續（二）工程」之「Ａ線新設四．五米高擋土牆」亦是在比價前即先行施 工：
（一）依據被告甲○○在調查訊問時供稱：「：：以及在施作『新美村四、五鄰擋土 牆及排水溝後續（二）工程』工程時才拆除型Ｂ０Ｋ＋０００至０Ｋ＋０５８ 部分之擋土牆，：：」等語（詳調查站第一卷第五○頁反面）；復稱：「該照 片確是銘鋒營造廠有限公司於八十七年十一月間所屬工程機具正在進行『後續 （二）工程』Ａ線既設擋土牆拆除工作無誤，惟當時因「主工程」變更設計後 的型Ｂ擋土牆進行打除重新施作完成後，因挖土機及操作員閒置，不符成本效 益，故先將Ａ線既設擋土牆之後半段先行拆除：：」等語（詳調查站卷第二卷 第三三頁、三四頁）；證人即嘉義縣阿里山鄉新美村居民汪淑慧於調查站時亦 證稱：「我印象中，該『主工程』型Ｂ擋土牆與型Ａ擋土牆係同時拆除的，： ：，該工程承包商於拆除完型Ｂ擋土牆及型Ａ擋土牆後，首先就型Ｂ擋土牆進 行重作，緊接著相同的機具設備即進行『後續（二）工程』之施作。：：」， 及「該『主工程』型Ｂ擋土牆打除重作的時候，承包商將重作之擋土牆延伸到
現行新美村民丙○○的重建住宅後方，遠超過該『主工程』變更設計後的型Ｂ 擋土牆長度，所以該『主工程』變更設計後之型Ｂ擋土牆重作時，可能先行施 作了部份『後續（二）工程』的擋土牆」等語（詳調查站卷第二卷第四六頁） ，均足證明被告甲○○係於八十七年十一月間完成「主工程」型Ｂ擋土牆進行 打除重新施作，隨即接續拆除「主工程」型Ｂ擋土牆０Ｋ＋０００至０Ｋ＋０ ５８，並進行『新美村四、五鄰擋土牆及排水溝後續工程（二）』相關工程。（二）證人乙○○於調查站訊問時證稱：「八十七年十二月中旬我進行阿里山鄉新美 村『新美一二二八火災戶家園重建工程』開工時，該型Ｂ擋土牆及『Ａ線新設 四．五米高擋土牆』確實已經興建完成，：：」等語（詳調查站卷第二卷第四 七頁反面），亦可證實被告甲○○確於八十七年十二月間「後續（二）工程」 尚未發包前，即完成該工程『Ａ線新設四．五米高擋土牆』施作。三、綜上所述，足證「主工程」之型Ａ擋土牆應於八十七年十一月前即已拆除。而被 告己○○、庚○○、癸○○、甲○○如認「主工程」型Ａ擋土牆無須拆除，則為 何於「後續（二）工程」比價前即已拆除？而如被告己○○、庚○○、癸○○未 圖利銘鋒公司，則被告甲○○何必急於八十八年一月五日時就「後續（二）工程 」比價時，甲○○即行施工？而被告甲○○尚未確定能標得「後續（二）工程」 ，竟未考慮如未能得標，將會損失之情況下，先行施工？是被告己○○、庚○○ 圖利銘鋒公司之事實甚明。並足證「主工程」擋土牆於八十七年八月十四日會勘 確定因偷工減料而必須打除重作後，被告己○○應嘉義縣阿里山鄉新美村長戊○ ○等人乃要求，同意將該「主工程」型Ｂ擋土牆基礎加強並提高擋土牆高度，又 被告己○○乃指示被告庚○○於「主工程」型Ｂ擋土牆打除重作時，變更工程設 計加高該擋土牆高度。惟因加高型Ｂ擋土牆須多經費約二百萬元，己○○等與甲 ○○研商結果，乃達成以原型Ｂ擋土牆工程預算金額及數量，先行加高如附件所 示擋土牆０Ｋ＋０５８至０Ｋ＋１５０．５段並取消施設原型Ｂ擋土牆０Ｋ＋０ ００至０Ｋ＋０５８段之事實。而被告己○○、庚○○所辯：係在會同調查站人 員履勘時，始知被告甲○○已自行拆除型Ａ擋土牆云云，實不足採信。捌、於迄八十七年十二月中旬，被告甲○○就變更設計後之「主工程」型Ｂ擋土牆「 後續（二）工程」之「Ａ線新設４．５米高擋土牆」陸續施設完成。阿里山鄉公 所乃於八十七年十二月二十九日辦理該「主工程」（含變更設計）驗收，惟驗收 當時，負責工程驗收之庚○○應知該「主工程」型Ａ擋土牆已打除：一、依「後續（二）工程」之工程合約副本，阿里山鄉公所辦理「後續（二）工程」 標單之包商【銘鋒公司】估價單影本各一份，該二份資料中標單之包商估價單中 第十項列有「既設擋土牆打除」工程項目（詳調查站卷第二卷第九四頁），為何 於工程合約副本中遭刪除？若訂約時要刪除「既設擋土牆打除」工程項目，則總 價為何未予刪除該工程項目之金額？被告庚○○及癸○○雖均辯稱係被告甲○○ 應新美教會以原工程型Ａ擋土牆侵占教會土地為由，要求施工單位拆除云云；被 告庚○○並辯稱：其於事後有向新美村長戊○○、新美社區理事長汪堅雄等人求 證，確定是新美教會要求包商拆除後，就未再向甲○○之追究擅自拆除型Ａ擋土 牆之事云云（被告庚○○部分詳調查站卷第一卷第三六頁反面；被告癸○○部分 詳調查卷第一卷第四六頁反面）。但查：
（一）證人汪堅雄於調查站訊問時陳稱：「並未向阿里山鄉公所或承包商提出陳情， 要求加高原『主工程』型Ａ或型Ｂ擋土牆」，「就本人擔任新美社區發展協會 理事長以來，新美社區發展協會也未曾要求前述工程作任何變更設計」（詳調 查站卷第一卷第二頁）；又「庚○○並無向本人詢問新美教會要求包商拆除型 Ａ擋土牆之事」；「我未曾聽聞新美教會有要求包商拆除型Ａ擋土牆的事情， 直到八十九年十二月間貴站人員會勘前述二工程時，本人有參加該次會勘，才 聽到包商甲○○當場表示因新美長老教會提出型Ａ擋土牆侵占教會土地，要求 拆除之事」等語（詳同上卷第三頁）。
（二）證人戊○○亦證稱：「我並未向阿里山鄉公所人員要求加高型Ａ駁坎高度，至 於是否有其他人要求加高型Ａ駁坎高度，我則不瞭解」，「我事先並不知道『 主工程』型Ａ駁坎要拆除重作，係於『新美村四、五鄰擋土牆及排水溝工程後 續工程（二）』施工期間才知道型Ａ駁坎被拆除後加高重作」（詳調查站卷第 一卷第十三頁反面）；又「我記得與泛宇工程顧問公司人員前往測設『新美村 四、五鄰擋土牆及排水溝後續工程（二）』時，：：，而靠近教會後方的型Ａ 駁坎則已遭拆除現場僅遺留拆除後的土石方」等語（詳九十年偵字第六四０三 號卷第五十九頁反面）。
二、「主工程」型Ｂ擋土牆０Ｋ＋０８７至０Ｋ＋１０６之既有擋土牆既因於八十七 年八月十四日抽驗，認未依工程設計規格施工，令被告甲○○拆除，為何阿里山 鄉公所辦理「後續（二）工程」時，被告癸○○之委外設計卻仍將「主工程」型 Ｂ擋土牆０Ｋ＋０８７至０Ｋ＋１０６之既有擋土牆列為工程項目之一？三、依「後續（二）工程」之工程合約副本，阿里山鄉公所辦理「後續（二）工程」 標單之包商【銘鋒公司】估價單影本各乙份）該二份資料中標單之包商估價單中 第十項列有「既設擋土牆打除」工程項目，為何於工程合約副本中遭刪除？若訂 約時要刪除「既設擋土牆打除」工程項目，則總價為何未予刪除該工程項目之金 額？
玖、又被告庚○○於不詳時、地，在所掌管之該工程驗收紀錄中不實登載「參、型Ａ 駁坎：長共４１ｍ，（一）２Ｋ＋０２０ｍ處：牆高（至溝底）１．８ｍ、溝牆 厚１５ｍ、溝寬３０ｍｍ」、「肆、型Ｃ駁坎長１５ｍ」之事實，有嘉義縣阿里 山鄉公所工程驗收紀錄影本在卷可稽。
拾、被告己○○、庚○○、癸○○、甲○○有犯意聯絡：一、被告己○○雖辯稱：其擔任鄉長，綜理阿里山鄉之政務，業務繁重，對於工程之 發包及施工細節均由承辦人員負責，型Ａ、Ｃ擋土牆是否需打除重作，有否偷工 減料或提前施工情事，實非其所知悉，自無圖利之犯意。至於縣政府抽查型Ｂ擋 土牆認有偷工減料情事後，純係因災害過後比較急，沒有考慮那麼多，且問過技 術單位說該公司的工程問題不大，又銘峰公司在勘驗後即將型Ｂ部分很快打掉， 況當時採購法尚未制定，所以用比價方式處理。依嘉義縣公共工程品質抽查實施 要點六～（六）經核定列管追蹤抽驗之該工程完成驗收後一年內所承攬之工程應 列為當然鑽心抽查之工程，並無立即不得再指定該承包商參加比價之規定，且當 時銘鋒公司在同期間內尚承包縣政府多項工程，品質均無問題，本工程發現有瑕 疵亦能配合立即拆除重作改善，故再指定其參加比價並未違背法令規定云。惟被
告庚○○於調查站訊問時供稱：「嘉義縣政府於八十七年八月十四日會勘「新美 村四、五鄰擋土牆及排水溝工程」時，阿里山鄉公所到場者有鄉長己○○、財經 課長莊新義、財經課技士癸○○及我本人，包商銘鋒營造負責人甲○○及新美村 長戊○○亦會同到場，因縣府人員當場即點出型Ｂ擋土牆未依設計規定施作，責 成公所要求包商拆除重新施作，包商甲○○亦在場，故也知道此情形，而新美村 長戊○○得知該工程可能拆除重作時，即當場向鄉長己○○反應，原工程之擋土 牆高度不足，有安全上顧慮，建議重作時應加高擋土牆高度，但包商甲○○聽到 重作時要加高檔土牆高度之建議，認為將造成其拆除重作成本加重表示反對，因 此甲○○經與鄉長己○○、新美村長戊○○等人商討後，達成將變更設計並以原 發包金額及數量重新施工的共識，且變更設計後因加高擋土牆使型Ｂ擋土牆長度 縮短，因此鄉長己○○同意再爭取一筆經費以辦理『新美村四、五鄰擋土牆及排 水溝工程後續工程（二）』。其後，鄉長己○○指示我簽呈辦理變更設計，且為 取得依據，鄉長己○○亦要求新美村長戊○○以新美村辦公室為名義發函給鄉公 所，大意即為應村民陳情希望加高擋土牆高度而我則據該函文於八十七年十月十 六日簽擬變更原工程設計，並呈獲鄉長批准後執行」等語（詳調查站卷第一卷第 三十五頁反面），是被告己○○應知悉「主工程」變更為「後續（二）工程」。二、被告己○○指示被告庚○○依新美村民所請，於「主工程」型Ｂ擋土牆打除重作 時，變更工程設計加高該擋土牆高度，有被告庚○○之簽呈在卷可查（詳九十年 度他字第八○六號卷第九頁）。惟因該工程原計劃經費不足，無法全面加高型Ｂ 擋土牆（相差經費約二百萬元），己○○等與甲○○研商結果，乃達成以原型Ｂ 擋土牆工程預算金額及數量，先行加高如附件所示擋土牆０Ｋ＋０５８至０Ｋ＋ １５０．５段並取消施設原型Ｂ擋土牆０Ｋ＋０００至０Ｋ＋０５８段（該型Ｂ 擋土牆原設計長度如附件所載０Ｋ＋０００至０Ｋ＋１６７區段間共計一百六十 六公尺，惟變更設計後，僅施作如附件所載０Ｋ＋０５拾壹、查「主工程」及「後續（二）工程」均係銘鋒公司標得，工程完成決算後亦由 銘鋒公司請領工程款之事實，有工程合約、決收款收據可稽，是被告等人圖利 之對象應為銘鋒公司，公訴人認係圖利被告甲○○云云，容有誤會。至被告甲 ○○辯稱：依公訴意旨，其為被告己○○、庚○○、癸○○圖利之對象，惟貪 污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身份犯，以依據法令從事公務 之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之 共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，是其 無與被告己○○等成立圖利罪之共同正犯之餘地云云。惟按按公司為法人，公 司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體。本件被告己○○、庚○ ○、癸○○等人所圖利之對象係銘鋒公司，而非甲○○個人，甲○○雖係銘鋒 公司之實際負責人，但被告甲○○與銘鋒公司在法律上並非同一人格主體，其 權利義務主體各別，自難謂被告甲○○之行為，即為銘鋒公司之行為，被告甲 ○○與其他被告間，即非立於圖利者與被圖利者之對立地位。又被告甲○○雖 不具公務員身分，但與具有公務員身分之被告己○○、庚○○、癸○○共同圖 利銘鋒公司，非屬合同平行一致性之關係，自能成立圖利罪之共同正犯。被告 甲○○所辯，自屬無據。
拾貳、又「主工程」型Ａ擋土牆工程造價約為二十萬八千二百七十六元；型Ｃ擋土牆 工程造價約為四萬一千九百十七元，是以己○○、庚○○、癸○○等三人辦理 「主工程」驗收不實及事先指定銘鋒公司承作「後續（二）工程」，以掩飾銘 鋒公司未將「主工程」擋土牆全數打除重作暨彌補其損失之行為，合計圖利銘 鋒公司約二十五萬零一百九十三元之事實，亦據證人辛○○依銘鋒公司之估價 單計算明確（計算式詳調查站卷第二卷第四三頁），應堪採認。拾參、此外，復有嘉義縣政府函件、契約書、照片等在卷可按。綜上，被告等所辯均 不足採，本件事證明確，被告等犯行應堪認定。丙、按被告四人於行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款已於九十年十一月七日 經總統（九○）華總一義字第九○○○二一七六四○號令修正公布，同年月九日 生效，修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款規定「有下列行為之一者，處五 年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：（四）、對於主管或監督之 事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者 。」，與修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款規定「有下列行為之一者，處 五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：（四）、對於主管或監督 之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。」不同。新法係採「結果犯」，比較 新舊法結果，以新法較有利於行為人，故依刑法第二條第一項前段規定，本件自 應適用裁判時之法律即修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定。是核被 告四人所為，均係犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，另被告庚○ ○另犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪。被告甲○○雖非公務員，然與具有
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