臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度易字第1259號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林進龍
輔 佐 人 林宗葦
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第5443
號），本院判決如下：
主 文
林進龍犯攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、林進龍意圖為自己不法之所有，於民國105 年12月27日凌晨 零時57分許，騎乘其所有車牌號碼000 －000 號普通重型機 車，至臺中市霧峰區中正路557 巷坑口里福德宮，見曹桔龍 所管領之福德宮無人看管，遂持用其所有客觀上具有危險性 並足供兇器使用之拔釘器1 支（未扣案），撬壞香油錢箱上 方木製結構，惟因木製油錢箱內側尚有金屬部分無法撬開， 因而未能竊得款項而未遂。嗣曹桔龍發現失竊報警處理，為 警循線查知上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本件證人曹桔龍於警詢中所為之陳述，屬審判外之陳述， 依首揭法條規定，原則上亦無證據能力。然被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 亦定有 明文。本件被告林進龍於本院審理中對前開證人證詞之證據 能力並不爭執，且至言詞辯論終結前亦未聲明異議。再前開 證人之證述，未經被告主張有何非出於自由意志之情形，是 本院認為容許其證述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟 法第159 條之5 之規定，認前開證人上開之證述具有證據能 力。
二、本院以下援引之其餘非供述證據資料（含現場蒐證相片、監 視錄影翻拍畫面、車輛詳細資料等證物），檢察官、被告於
本院審判程序時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（官 ）依法執行職務時所製作或取得，應無不法取證之情形，參 酌同法第158 條之4 規定意旨，上揭證據均具有證據能力， 併此敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，迭遽被告於警詢、本院審理時，均坦承不諱 ，並有現場及路口監視器翻拍照片、勘驗筆錄附卷可稽；此 外，復有車輛詳細資料報表、職務報告可資佐證，足認被告 之自白核與事實相符。從而，本件事證明確，被告上開犯行 洵堪認定。
二、公訴意旨雖認被告竊得油錢箱內之現金新臺幣（下同）1500 0 元，因而涉犯加重竊盜既遂等情；惟質之證人曹桔龍於本 院審理時具結證稱：「當天我剛好是我值班，所以我去警察 局製作筆錄；我們宮裡是一個月會清點一次，被告來行竊時 剛好是月底，根據以前的收支情形及金紙的存量，估計應該 有1 萬5 千元的損失。」、「不是我報案，也不知道何人、 何時報案。」、「監視器錄影畫面，是報案後，我到派出所 去跟員警一起看的。」、「我們查看監視器畫面時，因為看 到被告這個明確的犯罪嫌疑人，之後的監視器畫面就沒有再 查看。」等語（見本院卷第27頁反面、第81頁），證人即到 場處理員警何佳真於本院審理時亦結證稱：伊是105 年12月 27日上午8 時到10時備勤，當時接獲勤指中心通報，臺中市 霧峰區中正路557 巷坑口里的福德宮有發生竊盜案件，因伊 當時是備勤，所以由伊一人前往現場；到達現場後，有看到 報案人在現場，不是到庭的證人曾桔龍，報案人說，油錢箱 被破壞，香油錢被偷，當時報案人還有告訴伊大概損失一萬 多元，油錢箱被破壞的情形如今日庭呈的照片，到達的時間 為上午8 時54分左右等語（見本院卷第79頁）。是起訴書所 認定被害人之損失，本為證人曹桔龍之估算，是否正確無訛 ，初已非無疑義；其次，本件被告持拔釘器著手行竊時間約 為當日凌晨零時58分許，迄離開案發現場約凌晨1 時17分許 乙節，業據本院當庭勘驗明確，有勘驗筆錄在卷可稽（見本 院卷第45至46頁），是距離證人何佳真接獲通報，並到達現 場，至少已逾7 個小時，相關查看監視錄影畫面之人，復未 前後連續查看，則此7 個小時間究有無何人，利用系爭油錢 箱已遭被告破壞之可趁之機，藉此趁火打劫、混水摸魚，而 加以行竊得逞，自不能排除此種可能性存在，顯然不能將被 害人最後發生之損害，遽認等同於本件被告行竊之犯罪所得 。再者，依監視錄影器畫面可知，被告一再持拔釘器伸進油 錢箱，戳進戳出，復企圖搖晃油錢箱，之後把油錢箱拉倒，
伸手搆不到香油錢後，又將油錢箱扶起等情，足見被告並非 一行竊技巧純熟老練之人，且以被告手臂長度約為64公分， 油錢箱約高104 公分（約至被告腰部）以觀，被告確實可能 無法將手伸入油錢箱內之金屬部分，而未能實際竊得金錢； 遑論，衡情一般信眾投入油錢箱所捐贈之香油錢，多為小面 額紙鈔或銅板，如以告訴人所指訴之15000 元香油錢以觀， 被告所為拿取錢幣、紙鈔，及放入口袋之動作，自不可能小 到無法自監視錄影器畫面予以辨認，然經證人即承辦員警林 穎敦於本院當庭再度詳細閱覽監視器畫面後，表明看不出來 被告有竊得香油錢等情（見本院卷第42頁反面），亦適足以 證明被告所辯尚非虛妄，本件顯然並無積極證據足認被告確 有竊盜既遂之情，自無從遽為不利於被告之認定。三、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪及同法第33 0 條之攜帶兇器加重強盜罪係以行為人攜帶兇器竊盜或強盜 為其加重條件，只要於竊盜或強盜時攜帶兇器，即構成加重 竊盜或強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜或強盜即 屬於加重條件，而不以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之 初有持以行兇之意圖為限；又此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之。（最高法院94年度台上字第3149號判決、 79年台上字第5253號判例意旨均足資參照）；本件被告為上 開犯行所攜帶之拔釘器1 支，為金屬製品，質地堅硬，客觀 上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，揆 諸首揭實務見解，自屬兇器；是核其所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜未遂罪。起訴書認 被告係犯加重竊盜既遂，尚有誤會，此部分復無涉及罪名之 變更，即毋庸變更起訴法條（司法院73年7 月7 日【73】廳 刑一字第603 號、76年10月29日【76】廳刑一字第1983號研 究意見參照）；又被告雖著手於構成要件之實行，惟未竊得 財物，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項後段之規定 ，按既遂犯之刑度減輕其刑。
四、爰審酌被告正值青壯年，不思以正當途徑掙取金錢，圖以不 勞而獲之方式獲取財物，法治觀念實屬淡薄，復以攜帶兇器 之方式竊盜財物，對被害人之人身安危及財產之危害，不無 潛在威脅，惡性較普通竊盜更為重大，且前有多次竊盜犯行 ，素行非佳，本非不得予以嚴懲；惟斟酌其罹有輕度身心障 礙，情緒及行為控管未能與一般人同視，復未實際竊得財物 ，犯罪之損害尚屬輕微，及被告於本院審理時均坦承犯行， 態度良好，有效節省司法資源等一切情狀，量處如所主文示 之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、至未扣案之拔釘器1 支，雖為被告所有，惟已遭被告丟棄， 業據被告供承在卷（見本院卷第78頁），既非違禁物，復查 無其他積極證據足以證明現尚存在，且衡酌該犯罪工具容易 取得，價值不高，欠缺刑法上之重要性，檢察官復未聲請宣 告沒收，為免日後執行困難，爰依刑法第38條之2 第2 項， 不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第3 款、第2 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
刑事第七庭 法 官 戰諭威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳念慈
中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附件：勘驗結果如下：
00：57：00至00：57：52
檔案開始，時值夜間，監視器朝福德宮方向攝影，無人出現於 畫面。
00：57：53至00：58：04
一男子（被告林進龍，下稱被告）騎乘機車自畫面右下方出現 。被告將機車停在廟階梯前方處，自機車腳踏墊拿起一根前面 有勾狀之黑色細長棒，並往旁邊張望。
00：58：05至00：59：55
被告持該黑色細長棒直接走往放置在廟右側旁之香油錢箱。被 告將該黑色細長棒戳進香油錢箱上方之洞口，不斷戳進戳出， 且不時試圖以黑色細長棒撬開香油錢箱。
00：59：56至01：00：04
廟前方道路有車輛經過，被告蹲下並將黑色細長棒放在地上。 01：00：05至01：00：55
被告拿起黑色細長棒後起身，再度該黑色細長棒戳進香油錢箱 上方之洞口，並不斷戳進戳出。01：00：53至01：00：55時， 被告將黑色細長棒前端勾住香油錢箱，試圖撬開香油錢箱，雙 腳懸空於地面。
01：00：56至01：01：31
被告再度將該黑色細長棒戳進香油錢箱上方之洞口。01：01： 08時，廟前方道路有車輛經過，被告蹲下。該車輛駛過後被告 起身，繼續持黑色細長棒戳進香油錢箱。
01：01：32至01：07：36
被告蹲下後打開香油錢箱旁櫃子的門，並翻找櫃內物品。01： 03：20時，被告拿起放在地上之黑色細長棒後又將黑色細長棒 放在地上，繼續翻動櫃內物品。01：06：22時，拿起黑色細長 棒，持續翻找櫃內物品。
01：07：37至01：09：22
被告起身，再度該黑色細長棒戳進香油錢箱上方之洞口，脫掉 外套後，趴在香油錢箱上方，並將右手伸進香油錢箱內。01： 08：38開始，將黑色細長棒戳進香油錢箱上方之洞口，不斷戳 進戳出，且因試圖以黑色細長棒撬開香油錢箱而整個人懸空於 地面。
01：09：23至01：09：30
被告趴在香油錢箱上，將右手伸入香油錢箱內。 01：09：31至01：10：13
被告將黑色細長棒鉤住香油錢箱，穿上外套後，往前拉香油錢 箱，01：10：13時把香油錢箱拉倒。
01：10：14至01：14：54
被告將手伸進香油錢箱內翻找後，將黑色細長棒戳進香油錢箱 內，持續不斷翻找香油錢箱。
01：14：55至01：15：13
被告將香油錢箱推起。
01：15：14至01：15：57
被告走至香油錢箱旁。01：15：37時金紙掉到地上。被告仍站 在香油錢箱旁。
01：15：58至01：16：34
被告走至香油錢箱前方撿起地上之黑色細長棒後，走向廟前方
階梯，旋又折返走回香油錢箱前面，並蹲在地上。 01：16：35至01：16：55
被告起身，趴在香油錢箱上，手伸進香油錢箱內。 01：16：56至01：17：34
被告拿起地上之黑色細長棒走向機車，從外套左方口袋取出某 物品後發動機車離去，消失於畫面下方。
01：17：35至01：17：59
無人出現於畫面中。