臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度易字第12號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 謝榮翔
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第00000
號），本院判決如下：
主 文
謝榮翔意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、謝榮翔與何國榮為朋友，謝榮翔明知所持有發票人均為鉅峰 光電有限公司、付款人均為華南商業銀行、支票票號各為KD 0000000、KD0000000號、發票日同為民國103年7月15日、票 面金額同為新臺幣（下同）70萬元之支票2紙（下稱上開2紙 支票），均係來路不明，並無兌現可能之「芭樂票」，竟基 於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，先後於103年4月14 日前5日內之某日、同年5月22日前5日內之某日，在其所經 營、位於臺中市北區崇德路之石頭館內，以開設寶石店需要 資金周轉為由，各持上開2紙支票之其中1紙向何國榮借款， 致何國榮因認上開2紙支票均係謝榮翔正常生意往來所取得 ，因而陷於錯誤，在上開2紙支票背面後，轉向友人黃元榆 借款，並分別於103年4月14日委由友人黃元榆匯款55萬元至 謝榮翔所指定蕭曉萍之臺北富邦銀行新莊分行帳號00000000 0000號帳戶（下稱蕭曉萍上開臺北富邦銀行帳戶）內，於10 3年5月22日在臺中市某處交付現金30萬元予謝榮翔。嗣經黃 元榆屆期提示上開2紙支票後，均因存款不足及拒絕往來戶 而遭退票，經黃元榆向何國榮查問，何國榮始悉受騙。二、案經何國榮委由吳榮昌律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院1 04年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所 引用之供述證據，檢察官、被告謝榮翔（下稱被告）均不爭 執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各 該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與 本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之 情形，應認均有證據能力。而其餘所依憑判斷之非供述證據 ，本院亦查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事 ，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調 查、辯論，亦均有證據能力。
二、訊據被告固坦承確於103年間持上開2紙支票向告訴人何國榮 借款，告訴人於103年4月14日委由友人黃元榆匯款55萬元至 被告所指定之蕭曉萍上開臺北富邦銀行帳戶，另交付現金30 萬元予被告，且上開2紙支票經提示後，均因存款不足及拒 絕往來戶而遭退票之事實，然矢口否認有何詐欺取財之犯行 ，辯稱：上開2紙支票是向伊表弟張星豐借的，伊不知道是 「芭樂票」，伊與張星豐有家族恩怨云云。經查： ㈠被告於103年間持上開2紙支票向告訴人何國榮借款，告訴人 於103年4月14日委由友人黃元榆匯款55萬元至被告所指定之 蕭曉萍上開臺北富邦銀行帳戶，另交付現金30萬元予被告， 且上開2紙支票經提示後，均因存款不足及拒絕往來戶而遭 退票之事實，業經被告於偵訊（偵卷第36至38頁）、本院準 備程序及審理（本院卷第15、29至31、60至63、120頁）時 ，供承明確，復經告訴人於偵訊（偵卷第37、38頁）、本院 審理（本院卷第50至63頁）時，證述綦詳，並有刑事告訴狀 1份（偵卷第6至10頁）、上開2紙支票影本及退票理由單各1 紙（偵卷第12至15頁）、刑事補充告訴理由狀1份（偵卷第5 7、58頁）、黃元榆之新光銀行帳戶存摺存款對帳單1份（偵 卷第59、60頁）、臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務 部106年2月16日（106）新光銀業務字第10602720號函及隨 函檢送之匯款申請書3紙（本院卷第22、23頁）、臺灣銀行 城中分行106年4月24日城中密字第10650001701號函及隨函
檢送之何國榮帳戶歷史明細查詢1份（本院卷第82至86頁） 、華南商業銀行股份有限公司總行106年5月3日營清字第106 0048752號函及隨函檢送之鉅峰光電有限公司帳戶交易明細1 份（本院卷第87至89頁）在卷可稽。
㈡被告雖以前詞置辯。然查：
⒈鉅峰光電有限公司所開立之支票，自103年6月9日起陸續退 票，於103年7月4日經通報為拒絕往來戶，各銀行退票張數 合計達540張，退票金額合計達14億4832萬7451元，此有票 據信用資訊連結作業1份（偵卷第24至30頁）在卷可佐，可 見鉅峰光電有限公司所開立之支票，確有於短期間內，大量 、巨額退票之情事。
⒉被告之表弟張星豐並未出借或交付上開2紙支票予被告等情 ，業經證人張星豐於偵訊（偵卷第69頁）、本院106年8月29 日審理（本院卷第115至117頁）時，證述明確。 ⒊至於證人張星豐於本院106年4月11日審理時雖證稱：上開2 紙支票是伊借給被告等語（本院卷第63至66頁），然張星豐 於翌日即同月12日即具狀表示「張星豐因受到威脅與人情包 圍壓力之下逼不得才反口。我要做證的話還是跟第1次檢查 庭一樣（不知情、沒有就是沒有）。」此有張星豐之自白書 1紙（本院卷第77頁）在卷可佐；嗣於本院106年8月29日審 理時亦證稱：「（提示本院卷第77頁106年4月12日書狀並告 以要旨。後來你在106年4月12日有寫一封信給我們，你看一 下，為何會寄這封信給法院？）因為當時來作證的時候，我 哥哥，也就是被告謝榮翔講說叫我怎麼講，對我根本都沒什 麼關係，但是回去我想一想、問朋友，我覺得我這樣是錯的 ，因為我有家庭，我小孩還小，我人會害怕，所以我才寫這 封信給法院，請求庭上作主。」「（所以你的意思是說106 年4月11日那天你在我們法院作證的證言是事先由被告謝榮 翔有告訴你要怎麼說？）他有叫我說承認沒關係，因為我還 不會調查，律師他有問過了，我沒有事，但是後來我瞭解事 情不是這樣，我小孩還那麼小，我自己會害怕。」「所以被 告是要你承認說那兩張70萬元的支票是你交給他的？）對。 」「（但是實際上如何？那兩張支票到底是否與你有關？） 沒有，我之前也曾經說過我沒有看過那兩張支票。」「（提 示偵卷第12、14頁並告以要旨。這兩張鉅鋒光電有限公司開 的70萬元支票，到底是否是你交給被告謝榮翔的？）這兩張 支票根本我都沒看過，這也不是我交給他的。」等語（本院 卷第116頁）。再參以證人張星豐於本院106年4月11日審理 時證稱：「（這兩張票從哪裡來的？）我從大陸回來的時候 ，在大陸上班的時候有一家全臺鞋廠是達芙妮的協力廠，那
個老闆我們配合很久了，他也對我不錯，我要回來的時候， 他要幫我的忙的，我回臺灣打算做個小生意他要幫我的忙才 拿給我的，當作如果回來要創業可以先拿來用。」「（為何 後來回到臺灣都沒用？）後來我自己創業，攤位的錢是分期 付款給人家的，所以我沒有欠他這個人情，我票給他留著， 是被告來借，我才借給他。」「（你說是在大陸時鞋廠林老 闆借你，票是在大陸交給你還是臺灣交給你？）在大陸拿給 我的。」「（所以是在你回國之前就交給你？）對。」等語 （本院卷第63、65頁）。惟張星豐於102年5月17日入境後， 至103年7月31日止均未曾出境，此有張星豐之入出境資訊連 結作業1紙（本院卷第44頁）附卷為證，倘若確有鞋廠負責 人欲協助張星豐返回臺灣創業，而交付支票供其作為創業資 金，理應交付票期較短之支票，以便張星豐於返回臺灣後， 得以即時提示兌現，取得票款作為創業之用，豈有於102年5 月17日張星豐返回臺灣之前，交付票期逾1年以上、發票日 均為103年7月15日之上開2紙支票，供張星豐作為創業資金 之理？況且，張星豐既收受上開2紙支票，且返回臺灣創業 ，可見張星豐已接受鞋廠負責人協助其創業之心意，何以張 星豐竟未持上開2紙支票用以票貼借款，取得創業資金，反 而以分期付款方式創業，復將上開2紙支票轉借給被告？可 見證人張星豐於本院106年4月11日審理時之證述，顯係迴護 被告之詞，不足採信。
⒋被告雖辯稱：伊與張星豐有家族恩怨云云。惟證人張星豐於 偵訊時，業已具結證述並未出借或交付上開2紙支票予被告 等情，嗣於本院106年4月11日審理時，經具結後，竟改證稱 上開2紙支票是伊借給被告等語，倘若被告與張星豐確有仇 怨，何以張星豐於本院106年4月11日審理時，竟願甘冒偽證 之罪責，為求迴護被告，而作與偵訊時相反之證述，堪認被 告此部分辯解，並不可採。
⒌被告持以向告訴人票貼借款之上開2紙支票，既非向張星豐 所借得，而被告復未能說明上開2紙支票究竟如何取得，可 見被告並非經由正常管道取得上開2紙支票至明，被告對於 上開2紙支票係來路不明、無兌現可能之「芭樂票」乙事， 自應知悉甚詳。被告上開抗辯，顯係事後卸責之詞，不足採 信。
㈢證人何國榮於本院審理時證稱：「（這兩張是一起借的嗎？ ）沒有。」「（也是分開的？）對。」「（請提示偵卷第59 、60頁銀行對帳單。你的朋友黃元榆他的新光銀行帳戶對帳 單，其中103年4月14日有匯出65萬元，後來在103年5月22日 有匯出51萬5000元，像這筆103年4月14日你朋友把錢匯出去
了，那張70萬元的票是何時給你的？他今天把70萬元的票給 你，請你調現，那你朋友是隔幾天之後才匯款出去？你記得 嗎？有超過10天嗎？）沒有。」「（有5天以內嗎？大概幾 天以內？）應該算5天以內就匯款。」「（剛才被告提到55 萬元是直接匯給他指定的蕭曉萍，另外有一筆30萬的部分有 無資料可以證明你有匯給他？）這應該是我去他店裡拿給他 的。」等語（本院卷第53、54、62頁）。核與卷附臺灣新光 商業銀行股份有限公司業務服務部106年2月16日（106）新 光銀業務字第10602720號函及隨函檢送之匯款申請書3紙（ 本院卷第22、23頁）所示，黃元榆於103年4月14日分別匯款 10萬元、55萬元至告訴人之臺灣銀行城中分行帳戶、被告所 指定之蕭曉萍上開臺北富邦銀行帳戶，另於103年5月22日匯 款51萬5000元至告訴人之臺灣銀行城中分行帳戶，相互吻合 。再依卷附上開2紙支票影本（偵卷第12至15頁）所示，其 中支票號碼KD0000000號支票背面有被告之簽名背書，支票 號碼KD0000000號支票背面則無被告之簽名背書，倘若被告 係同時將上開2紙支票交付予告訴人，何以被告僅在其中1紙 支票背面簽名背書，而未同時在另1紙支票背面簽名背書？ 況且，被告於本院審理時亦供稱：「關於這2張支票我實際 上收到被告所交付的金錢只有85萬元。」「2張70萬元的支 票，究竟是一次交付給何國榮或是分次交付？）我自己也忘 記了，因為我們之間票據往來很多次。」等語（本院卷第12 0頁背面）。爰認定被告係先後於103年4月14日、同年5月22 日黃元榆匯款前5日內之某日，分別交付上開2紙支票之其中 紙予告訴人，向告訴人借款，且告訴人分別於103年4月14日 委由友人黃元榆匯款55萬元至被告所指定蕭曉萍上開臺北富 邦銀行帳戶內，另於103年5月22日在臺中市某處交付現金30 萬元予被告。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告詐欺取財之犯行，應堪認定 。
三、論罪科刑理由：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告行為後，刑法第339條業於103年6 月18日修正公布，並於同月20日施行，該條文由「（第1項 ）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第 三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科100 0元以下罰金。（第2項）以前項方法得財產上不法之利益或 使第三人得之者亦同。（第3項）前2項之未遂犯罰之。」修 正為「（第1項）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術
使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘 役或科或併科50萬元以下罰金。（第2項）以前項方法得財 產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。（第3項）前2項 之未遂犯罰之。」經比較新、舊法之結果，被告行為後之新 法並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適 用被告行為時之法律即修正前刑法第339條規定。 ㈡核被告所為，均係犯條正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪 。
㈢被告所為上開2次詐欺取財之犯行，係犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
㈣爰審酌被告因資金週轉困難，不思以正當途徑借貸款項，竟 持來路不明、無法兌現之支票，向告訴人詐取財物，所得金 額合計達85萬元，復矢口否認犯行，且迄今仍未與告訴人達 成和解，於犯罪後態度部分，尚無從為對其有利之考量，及 被告之素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，且均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執 行之刑，及諭知易科罰金之折算標準。
㈤沒收部分：
⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2條第2項定有明文。被告行為後，刑法第2、11、36、3 8、40、51、74、84條雖於104年12月30日修正公布，另增訂 刑法第38條之1至第38條之3、第40條之2，且刪除第34、39 、45、46條、第40條之1，而刑法第38條之3復於105年6月22 日修正公布，並均自105年7月1日施行，然按諸前揭規定， 本案沒收部分，應適用裁判時即105年7月1日施行之刑法規 定。
⒉按刑法第38條之1第1項、第3項分別規定：「犯罪所得，屬 於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」 「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。」被告先後向告訴人詐得55萬、30萬元，均 屬被告犯本案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、 第3項規定，於各該詐欺取財罪項下，分別宣告沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第41條第1項、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃智炫到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
刑事第十一庭 審判長法 官 廖穗蓁
法 官 戰諭威
法 官 鄭舜元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 陳玲誼
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
附錄：論罪科刑法條：
修正前刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。
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