福建高等法院金門分院刑事判決 九十二年度上重訴字第三號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現羈押於福建金門看守所）
選任辯護人 沈炎平律師
右上訴人因強盜等案件，不服福建金門地方法院九十一年度重訴字第一號，中華民國
九十二年六月十一日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十一年度偵
字第二七四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續強盜而強制性交，處有期徒刑拾陸年，褫奪公權捌年，並應於刑之執行前令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年，扣案之牛仔褲改製完成之頭罩及半成品各貳件、折疊水果刀壹把、手套壹付、未扣案之瑞士刀壹把，均沒收；又竊盜，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑拾陸年陸月，褫奪公權捌年，並應於刑之執行前令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年，扣案之牛仔褲改製完成之頭罩及半成品各貳件、折疊水果刀壹把、手套壹付、未扣案之瑞士刀壹把，均沒收。
事 實
一、甲○○因積欠信用卡債務，需款孔急，竟意圖為自己不法之所有，並基於強盜之 概括犯意：（一）、先於九十一年三月七日凌晨一時四十分許，在金門縣金城鎮 ○○路車站旁統一超商前，見乙○○沿該路往北獨行，竟騎乘其所有之車牌號碼 ０００００００號重型機車跟蹤於後，尾隨進入金城鎮○○路二十五號金信大樓 ，察知乙○○乘坐之電梯在八樓停止，乃由無人看守之一樓櫃檯內取手套一付及 牛皮紙袋一個，在牛皮紙袋上裁出兩個空洞作為頭罩，並戴上手套，攜帶其所有 客觀上具有危險性之瑞士刀一把（未扣案），搭乘電梯直達八樓，選定點亮燈光 之編號八樓之四套房，本擬以其上開瑞士刀開啟房門，因房門未鎖而自行開啟， 無故侵入該套房內（無故侵入住宅部分未據告訴）。乙○○發現後大叫，甲○○ 即以左手勒住乙○○脖子，右手持瑞士刀抵住其下巴，至使不能抗拒，並向乙○ ○表示：「把錢拿出來，我不會傷害妳的」等語，乙○○唯恐受傷，依其指示由 皮包內拿出新台幣（下同）三千元交付甲○○，甲○○見皮包內尚有金錢及土地 銀行提款卡，乃自行將所有現金共四萬零一百元（起訴書誤載為四萬元）全部取 出，逼問乙○○提款卡密碼後，將密碼記在紙上，同時以：「假如妳騙我的話， 我會拿刀殺了妳」等語恐嚇乙○○，並拿走乙○○放置於桌上之鑰匙一付後，搭 乘電梯離去。甲○○於取得乙○○之財物後，基於意圖為自己不法所有之概括犯 意，先騎車前往金門縣金城鎮○○路台灣銀行提款機，持上開提款卡，以輸入密 碼，使辨識系統對真正持卡人之識別陷於錯誤之不正方法，接續二次取得提款機 內之金錢四萬元（每次二萬元），繼而轉往金門縣金湖鎮○市里○○路軍郵局， 以同樣手法分三次取得提款機內之金錢六萬元（每次二萬元），後因在軍郵局查 詢餘額時操作不當，致提款卡遭沒收。甲○○事後將其行為時使用之頭罩、手套 、安全帽及穿著之黑色外套，全部丟入金城鎮公所後方垃圾車內，鑰匙及瑞士刀
則棄置於桃園路段草叢內；所得贓款中十萬元存入其土地銀行00000000 0000帳戶內，用以清償信用卡費用及購買電腦主機一部，餘款一萬六千元。 （二）、甲○○復承前開意圖為自己不法所有之強盜概括犯意，於同年六月二十 一日下午四時五十分許，身著ＬＥＥ深藍色外套，黑色西裝褲，手戴白色工作手 套，攜帶其所有客觀上具有危險性之折疊式水果刀一把，及以淺藍色牛仔褲褲管 改製之頭罩，由金門縣金湖鎮００里００二十五號未關閉之後門侵入（無故侵入 住宅部分亦未據告訴），登上三樓，先進入代號00000000號女子（姓名年籍詳卷 ）未鎖之三○一房內，擬竊取財物，因聽見一樓有腳步聲，乃暫停搜尋財物，躲 入浴室，戴上預藏之手套及頭罩；代號00000000號女子回到房間後，發現浴室內 有人影而前往查看，甲○○立即衝出，變更竊盜之意思為強盜犯意，以預藏之折 疊水果刀抵住代號00000000號女子頸部，要求其臉部朝下，將其壓制在地上，喝 令不准出聲，並告知：我也不想這麼做，因為工作不順等語，要求其交出金錢， 至使不能抗拒，惟該女子表示自己只是學生，沒有錢，甲○○乃以：如果照我的 話作，我就不會傷害你等語加以恐嚇，並以現場取得之紅色尼龍繩，將代號 00000000 號女子雙手反綁於背後，另起強制性交之犯意，抱起該女子置於床上 ，開始撫摸其胸部，再用棉被蓋住其臉部，持刀割斷其內衣，脫下其外褲及內褲 ，並拉開自己褲子拉鍊，以性器進入代號00000000號女子之性器得逞。甲○○對 代號00000000號女子強制性交後，於同一層樓之三○二及三○三房間搜刮財物， 取得壬○○所有之台灣銀行存摺一本、辛○○所有鑰匙一串及印章一枚後，再回 三○一號房，翻動屋內物品，取走代號00000000號女子所有之ＮＯＫＩＡ８２１ ０紅色行動電話一支，快譯通電腦字典、ＫＯＫＡ之ＣＤ隨身聽、昶日電腦銀幕 各一台，ＡＤ６０３變壓器一個，及丙○○所有之鑰匙一串、丁○○所有之台灣 銀行存摺一本後離去，途中將前述二本存摺棄置金門縣金寧鄉○○路與東洲路段 之草地上。
二、甲○○另於九十一年四月二十九日上午八時三十分許，基於為自己不法所有之意 圖，無故侵入金門縣金湖鎮００里００十九號二樓未鎖房門之住宅（無故侵入住 宅部分未據告訴），竊取戊○○所有ＮＯＫＩＡ３３１０深藍色行動電話一支（ 序號為000000000000000）及其充電器一個、國際牌ＣＤ主機、Ｅ｜ＳＴＡＲ電 腦主機（起訴書漏未記載）各一台；己○○所有ＮＯＫＩＡ６５１０深藍色行動 電話一支。甲○○得手後，於同年五月二十日左右，將竊得之上開ＮＯＫＩＡ３ ３１０行動電話贈予不知情之庚○○使用，其餘物品則藏匿於其金城鎮００五十 號住處二樓房內。
三、嗣因警方偵測出庚○○使用前述戊○○所有ＮＯＫＩＡ３３１０深藍色行動電話 ，於九十一年六月二十六日下午五時至六時期間，持搜索票在庚○○住處從其褲 袋中扣得該行動電話，庚○○供出係甲○○所贈，經警於同日晚間十點，在金寧 鄉○○路一號「金門酒廠二廠」停車場甲○○之０００００００機車置物箱內， 查獲甲○○所有供強盜犯罪所用之牛仔褲改製完成之頭罩及半成品各二件、折疊 水果刀一把、手套一付及甲○○之深淺藍色牛仔褲各一件、深藍色風衣一件、鑰 匙一串等物；繼而由甲○○帶往金城鎮００五十號住處二樓房內，扣得上開盜贓 Ｅ｜ＳＴＡＲ電腦主機一台、國際牌ＣＤ主機、快譯通電腦字典、ＫＯＫＡ之Ｃ
Ｄ隨身聽、昶日電腦螢幕各一台，ＡＤ６０３變壓器一個，ＮＯＫＩＡ８２１０ 紅色行動電話及６５１０深藍色行動電話各一支，ＮＯＫＩＡ３３１０行動電話 充電器一個，鑰匙二串，辛○○印章一枚等，並在金寧鄉○○路與東洲路段草地 上尋回壬○○及丁○○之存摺共二本。經乙○○指認後，甲○○乃自白上開強盜 犯行。
四、案經金門縣警察局移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、右揭事實，迭據上訴人即被告甲○○於警訊時、檢察官偵查中、原審及本院審理 時坦承不諱，其中事實欄一（一）所列之事實，除被告甲○○之自白與被害人乙 ○○指述之情節相符外，並有乙○○之存摺影本、臺灣銀行及軍郵局之提款明細 、被告之臺灣土地銀行存摺存款分戶明細表，以及監視器拍攝之畫面三張、贓物 認領保管單一張等可證；另事實欄一（二）所列之事實，除被告甲○○之自白與 被害人壬○○、代號00000000號女子指述之情節相符外，並有自０００００００ 機車置物箱內，查獲被告行為時使用之頭罩、深藍色風衣一件、折疊水果刀一把 、手套一付等物扣案，及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一張、照片二十八張 、診斷證明書、贓物認領保管單一張等附卷可證；又事實欄二所列之事實，除被 告甲○○之自白外，並經被害人戊○○、己○○指述明確，且經證人庚○○證述 無訛，復有警員由證人庚○○身著長褲口袋中扣得戊○○所有ＮＯＫＩＡ３３１ ０深藍色行動電話（序號000000000000000），及由被告住處查獲之ＮＯＫＩＡ ３３１０行動電話充電器一個、國際牌ＣＤ主機、Ｅ｜ＳＴＡＲ電腦主機各一台 、己○○所有ＮＯＫＩＡ６５１０深藍色行動電話一支等物，及搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、贓物認領保管單各一張等可證。被告甲○○之自白核與事實相 符，事證至為明確，其犯行堪以認定。選任辯護人沈炎平律師雖以本案被告於所 犯加重強盜罪及強盜而強制性交罪被發覺前自首，應依自首之規定減輕其刑等語 ，為被告辯護。惟按自首係以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺 ，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院 二十六年上字第四八四號判例意旨參照）。查證人即承辦警員癸○○於本院審理 時到庭具結後由選任辯護人沈炎平律師詰問時證稱：「被告因為涉及金湖地區戊 ○○竊盜案，當初是由金湖組子○○來法院聲請搜索票，調出手機是庚○○在使 用，搜索之後，庚○○說手機是他姐姐的男朋友甲○○送給他的，王小隊長就打 電話跟我講，說這個人的特徵與發生金信大樓乙○○的強盜案件的嫌犯，特徵、 身高都相吻合，他就通知我到刑警隊協助調查。之後我就跟甲○○閒聊，並打電 話給乙○○，她躲在暗處聽被告講話的語氣與她當初被搶時的嫌犯語氣是很相似 的，知道之後我就叫乙○○到被告的房間，之後就站在被告的旁邊，由被告挾著 他的脖子作這個動作都相符，被告後來就坦承案子。」（見本院九十二年八月二 十六日審判筆錄），顯見於被告甲○○坦承所犯加重強盜罪及強盜而強制性交罪 之前，承辦警員癸○○業已發覺被告甲○○涉犯事實欄一（一）之加重強盜罪， 而強盜而強制性交罪與加重強盜罪，有裁判上一罪之關係（詳如後述），其一部 之犯行既已被發覺，被告甲○○雖於事後坦承全部犯行，亦與自首之要件不合， 自不得依自首之規定減輕其刑，併予敘明。
二、按銀行設置自動付款設備，提供客戶隨時提領現金之服務；客戶申辦金融卡後， 自行設定密碼，一旦有提領現金之需要，即可持其金融卡插入自動付款設備之指 定位置，輸入密碼後，取得現金。銀行以插入金融卡及輸入密碼為提款方法之目 的在於使自動付款設備得以透過檢視金融卡是否為真，核對是否密碼相符之方式 ，確認輸入指令者為有權提領之人，以支付現金。倘行為人本無從持卡人帳戶提 款之權，竟以強盜、搶奪、竊盜等各類不法手段，獲得金融卡及密碼，則其使用 真正金融卡，鍵入正確密碼，使銀行誤認行為人為提領權人之行為，自屬刑法第 三百三十九條之二第一項所稱不正方法。本件被告以左手勒住乙○○脖子，右手 持瑞士刀抵住其下巴，及「假如妳騙我的話，我會拿刀殺了妳」等語恐嚇乙○○ ，取得金融卡及密碼，繼而使用真正金融卡，鍵入正確密碼，由自動付款設備取 得銀行金錢之行為，參照前述說明，即屬刑法第三百三十九條之二第一項所規定 之利用自動付款設備詐欺行為無訛。又刑法第三百三十二條第二款強盜強制性交 罪，並不以出於預定之計劃為必要，凡行為人利用實施強盜之時機，以強制性交 為實施強盜之方法，或在強盜之際為強制性交，兩者有密切關聯，即應依本罪處 罰，亦即強盜而強制性交之結合犯，祇須強盜與強制性交二者之間，在時間上有 銜接性，在地點上有關連性為已足，至於強盜或強制性交之犯意起於何時，或行 為孰先孰後，均非所問。本件被告利用實施強制性交行為完畢，被害人行動自由 尚因受其脅迫而不能抗拒之情形下為強盜之犯行，二行為之時間銜接，地點關連 ，顯係利用強制性交之時機而強盜，足認為被告於著手強制性交行為時，已有強 盜強制性交之結合犯意甚明。再刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊 盜罪，是以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，所謂兇器，其種類並無限制，凡 客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性者均屬之，且只須行竊 時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最 高法院著有七十九年度台上字第五二五三號判例意旨可資參照；本件被告攜帶之 瑞士刀及摺疊式水果刀，均足以對人之身體、生命造成侵害，應屬該款所稱兇器 。另刑法第三百二十八條第一項之強盜行為，本質上包括以強暴、脅迫等不法方 法，至使他人不能抗拒之「強制行為」，及在他人被強制至不能抗拒之情狀下， 而強取他人之物或強迫他人交付或強得財產利益之「強取行為」與「強得行為」 ；舉凡一切足以使人喪失抗拒能力之方法，均可該當於強盜罪之強制行為，是行 為人所施於被害人之強暴、脅迫，只需壓抑被害人之抗拒，或使被害人身體上或 精神上處於不能抗拒之狀態（喪失意思自由），即為已足，不論被害人實際上有 無抗拒行為（最高法院三十年上字第三○二三號判例參照）。本件被害人乙○○ 遭被告以左手勒住脖子，右手持瑞士刀抵住下巴，意思決定自由均遭被告控制， 因而聽從被告指示交付金錢，任其取走皮包內財物；而代號00000000號女子則遭 被告以預藏之折疊水果刀抵住頸部，雙手更被紅色尼龍繩反綁於背後，不僅意思 決定自由遭被告控制，行動自由亦遭剝奪，二人自均已處於不能抗拒之狀態甚明 。再強盜與竊盜，僅係取得財物之手段不同，就意圖為不法所有，以非法方法取 得他人之財物言，兩者並無差異。本件被告侵入金湖鎮００里００二十五號三樓 之初，雖意在行竊，惟尚未得財之際，即為代號00000000號女子發覺，乃變更竊 盜之犯意為強盜，進而施強暴手段致使不能抗拒，著手強制性交、劫財，則其圖
為不法所有取得他人財物之犯意，始終一貫，僅於中途變更其竊取手段為強取而 已，先前之竊盜行為，即為強盜強制性交行為之一部，應僅成立一個強盜強制性 交罪。
三、核被告甲○○所為，事實欄一（一）之行為，係犯刑法第三百三十條第一項加重 強盜罪（犯第三百二十八條第一項強盜罪而有第三百二十一條第一項第三款攜帶 兇器之情形）及同法第三百三十九條之二第一項利用自動付款設備詐欺罪；事實 欄一（二）之行為，係犯刑法第三百三十二條第二項第二款強盜而強制性交罪； 事實欄二之行為，係犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪。被告分別於台灣銀行提 款機接續二次、於軍郵局提款機接續三次取得提款機內之金錢之行為，乃受自動 提款機每次提領最高金額之限制而分次提領，各為以一不正方法由自動付款設備 取得他人之物行為之接續的多次動作，各屬單純一罪；而其先後於台灣銀行、軍 郵局之提款機利用自動付款設備詐取財物，手法相同，反覆為之，觸犯構成要件 相同之罪名，顯係基於概括之犯意，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以 一罪。又被告強取被害人乙○○提款卡之目的在於利用自動付款設備詐取財物， 被告所犯刑法第三百三十條第一項與同法第三百三十九條之二第一項二罪間，有 方法結果之牽連關係，應從一重加重強盜罪處斷。至於恐嚇被害人乙○○之行為 包括於強盜行為內，不另成立第三百零五條恐嚇危害安全罪。被告所為事實欄一 （二）及事實欄二之犯行，各屬一行為而侵害數法益，觸犯構成要件相同之數罪 名，為想像競合犯，均應依刑法第五十五條之規定論以一罪。被告所犯事實欄一 （一）之加重強盜罪及事實欄一（二）之強盜而強制性交罪，均因積欠信用卡債 務，需款孔急，而生為自己不法所有之意圖，且其基礎之強盜罪，犯罪構成要件 相同，顯係基於概括之犯意，應依刑法第五十六條之規定，從情節較重之強盜而 強制性交行為，論以連續犯一罪，並加重其刑。被告所犯強盜而強制性交、竊盜 二罪間，犯意各別，構成要件互異，應予分論併罰。四、原審認被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟⑴、被告先後於台灣 銀行、軍郵局之提款機利用自動付款設備詐取財物，手法相同，反覆為之，觸犯 構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，為連續犯，惟原審併認係一行為之 接續多次動作之單純一罪，容有未洽；⑵、被告所為事實欄一（二）及事實欄二 之犯行，各屬一行為而侵害數法益，觸犯構成要件相同之數罪名，原審均未分別 論以想像競合犯，亦有未洽；⑶、按強盜與竊盜，僅係取得財物之手段不同，就 意圖為不法所有，以非法方法取得他人之財物言，二者並無差異。本件被告侵入 金湖鎮００里００二十五號之初，雖意在行竊，惟尚未得財之際，即被代號 00000000號女子發覺，乃變更竊盜之犯意為強盜，進而施強暴手段致使不能抗拒 ，著手強制性交、劫財，則其圖為不法所有取得他人財物之犯意，始終一貫，僅 於中途變更其竊取手段為強取而已，先前之竊盜行為，即為強盜強制性交行為之 一部，應僅成立一個強盜強制性交罪，惟原審併論以刑法第三百二十一條第一項 第三款之加重竊盜罪，顯有違誤；⑷、被告所犯事實欄一（一）之加重強盜罪及 事實欄一（二）之強盜而強制性交罪，均因積欠信用卡債務，需款孔急，而生為 自己不法所有之意圖，且其基礎之強盜罪，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之 犯意，應依刑法第五十六條之規定，從情節較重之強盜而強制性交行為，論以連
續犯一罪，惟原審予以分論併罰，亦有未當。被告上訴意旨，未指摘及此，其以 原審量刑過重，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予 以撤銷改判。爰審酌被告本為金門酒廠之員工，有正當職業，竟不循規蹈矩，因 積欠信用卡債務，無法正常繳款，需款孔急，而生歹念，鋌而走險，伺機尾隨夜 歸婦女入屋，進而以暴力手段強取財物，又對正值青春年華之在學女子性侵害， 造成被害人身心受創甚鉅，嚴重危害社會治安，但念其並未對被害人為凌虐或其 他危及生命之行為，且事後坦承犯行，並與被害人代號00000000號女子達成和解 ，賠償損害，有和解書一紙附於原審卷足憑，及其素行、智識程度、家庭狀況等 一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，其強盜而強制性交部分，依其犯罪 之性質，有褫奪公權之必要，宣告褫奪公權捌年，並依刑法第五十一條第五款之 規定就所宣告之有期徒刑部分，定其應執行之刑。再被告經原審依刑法第九十一 條之一第一項之規定，於裁判前委由金門縣立醫院對被告進行鑑定，其結果為： 被告在酒後及情緒低落時對自己行為無法自律，容易對不特定陌生女性產生性衝 動，以ＳＴＡＴＩＣ｜９９評估，有中高危險再犯可能性，建議施以身心治療及 輔導教育，加強被告之控制能力，避免再犯，有該院九十一年十二月二十七日九 一醫師字第一七○五號函附於原審卷可參，被告顯然有施以強制治療之必要，爰 併諭知令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年。扣案之 牛仔褲改製完成之頭罩及半成品各二件、折疊水果刀一把、手套一付及未扣案之 瑞士刀一把等均為被告所有，且供犯罪所用之物，瑞士刀雖未扣案，但不能證明 已滅失，仍與前述扣案物品，一併依法宣告沒收。至於深淺藍色牛仔褲二件及深 藍色風衣一件等物雖為被告所有，但僅為日常衣物，與扣案之鑰匙一串均難認為 是供犯罪所用或供犯罪預備之物；另未扣案之電腦主機一部雖為被告以強盜所得 之贓款購入，但非因犯罪直接產生或取得之物，並非沒收之對象，爰均不為沒收 之諭知。至於公訴意旨將卡西歐電子錶，丑○○ＣＤ二十多片，四、五百元現金 ，及被害人己○○代友保管之充電器等物，列為被告於九十一年四月二十九日竊 取之物品；然此部份犯罪事實，除被害人戊○○及己○○於警局接受詢問時表示 遺失外，既為被告所否認，復未經警員查扣，亦無其他證據足以證明是被告所為 ，惟公訴人以此部分與前述竊盜行為有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分 原則，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十條第一項、第三百三十九條之二第一項、第三百二十條第一項、第三百三十二條第二項第二款、第五十六條、第五十五條、第五十一條第五款、第三十七條第二項、第九十一條之一第一項、第二項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十八 日 福建高等法院金門分院刑事庭
審判長法 官 陳 中 和
法 官 蔡 彩 貞
法 官 李 行 一
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 日 書記官 李 麗 鳳附錄：本判決論罪科刑法條全文
刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法三百三十條第一項
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。刑法第三百三十二條第二項第二款
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑：二、 強制性交者。
刑法第三百三十九條之二第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。