最 高 行 政 法 院 裁 定 九十二年度裁字第一一八五號
抗 告 人 臨水文物陳列館管理委員會（即臨水宮管理委員會）
代 表 人 甲○○
右抗告人因與相對人高雄市政府民政局間有關寺廟事務事件，對於中華民國八十九年
十一月二日高雄高等行政法院八十九年度訴字第三四七號裁定提起抗告，本院裁定如
左︰
主 文
原裁定廢棄。
理 由
一、本件抗告人以相對人罔顧臨水文物陳列館之建物所有權誰屬尚在臺灣高雄地方法 院涉訟中，及抗告人對該建物有無償使用五十年之權限，竟於民國八十九年五月 三日以高市民政獻字第○七五九○號函，令抗告人限期於同年月十五日前將抗告 人所有存放於該建築物內之神像搬離至適當場所，逾期強制執行。該行政處分違 法失當，侵害抗告人之財產權，並戕害宗教自由。為此循序訴請撤銷訴願決定及 原處分。
二、原法院以行政處分如已因執行完畢等原因而解消，行政訴訟法第四條第一項所定 之撤銷訴訟之對象已不存在。現行行政訴訟法第六條第一項後段設有確認已不存 在之行政處分違法之訴訟規定，故司法院釋字第二一三號關於行政處分於行政爭 訟期間，已不存在，如當事人因該處分之撤銷而有回復之法律之利益，仍應許其 提起或續行訴訟之解釋其適用應受限制。因而，行政訴訟法第一百九十六條規定 ：「行政處分已執行完畢，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認 為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。」其適用自應限制於 原告以撤銷訴訟起訴後，原行政處分已於訴訟期間執行完畢者，如此限制適用， 並未違悖前揭解釋「應許其續行訴訟」之意旨，又可使新修正之行政訴訟法第六 條第一項之確認之訴發揮其應有之功能，如再配合行政訴訟法第七條之合併請求 損害賠償之訴，於人民權益之保障將益臻完善。因而，人民於向管轄行政法院起 訴前，系爭行政處分如已因執行完畢而解消並為其所明知，基於已不存在之行政 處分無從再予撤銷，如人民仍執意提起撤銷之訴，為避免人民濫行訴訟又無法達 成其訴訟目的之虞，自應認其訴欠缺權利保護必要，而以其訴不備起訴要件裁定 駁回之。再者，確認行政處分無效，或對已因執行完畢而效力已解消之行政處分 確認為違法者，得依行政訴訟法第六條第一項之規定，提起確認之訴，須於提起 確認訴訟前，先依同法第六條第二項之規定，經向原處分機關請求確認行政處分 無效或行政處分為違法，或經其請求後於三十日內不為確答者之行政程序後，始 得提起之。倘未經請求確認之行政程序，其起訴程式於法即有未合。本件相對人 責令抗告人限期遷離神像之行政處分，已於八十九年五月十六日下午，由相對人 會同警察機關執行完畢，是相對人限期搬離神像之行政處分效力，顯然於訴願機 關決定駁回其訴願前已因強制執行完畢而告解消，本院自無從再循抗告人提起之 本件撤銷訴訟，以形成判決予以撤銷之。且不論系爭行政處分係原屬違法有效， 或因「顯然越權而無效」（抗告人訴願時主張），抗告人於八十九年十月二日， 向本院提起本件行政訴訟之前，未曾向原處分機關請求確認其行政處分為無效或
為違法之行政程序，本院即無從闡明曉喻其轉換訴訟類型而無法補正，其起訴應 認欠缺權利保護必要，乏訴之利益，於法未合，而依行政訴訟法第一百零七條第 一項第十款規定，裁定駁回抗告人之訴。
三、經查行政訴訟法第六條第一、二、三項規定為：「確認行政處分無效及確認公法 上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同 。」「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許， 或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。」「確認公法上法律關係成立 或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」其立法理由為：「 確認訴訟，在求確認行政處分無效、公法上法律關係成立或不成立（包括存在或 不存在）及已執行完畢或已消滅之行政處分違法與否。為防止濫訴，爰規定限於 原告之權利或法律上利益受有侵害之危險，且得以確認判決除去者，始得提起之 。」「確認行政處分無效之訴與撤銷訴訟經訴願前置程序者不同，惟原處分機關 如已自行確認其行政處分為無效者，自無須提起確認之訴，爰設本條第二項，明 定提起此項訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後三十 日不為確答者，始得提起之，俾原處分機關有自行審查，及自行確認其行政處分 無效之機會，用之取代訴願前置主義。」「確認公法上法律關係成立或不成立之 訴訟，乃撤銷訴訟之補充制度，其得提起撤銷訴訟者，即無准予提起確認訴訟之 必要，爰設本條第三項，明定於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起。」觀上開立 法理由，可知該條第二項係專就確認行政處分無效之訴訟為規定，以取代訴願前 置主義，未包括確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟及確認已執行完畢或因 其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟。蓋行政處分常於提起訴願後始執行完 畢，若因而須再請求原處分機關確認其處分為違法後，始得提起確認之訴，則原 踐行之訴願程序即失其作用，與該條項用以取代訴願前置主義之立法目的不合， 況依訴願法第五十八條規定，訴願人應繕具訴願書經由原處分機關向訴願管轄機 關提起訴願。原處分機關應先行重新審查原處分是否違法。是亦無再規定對於嗣 後執行完畢之行政處分提起確認其違法之訴，須重行請求原處分機關確認之必要 ，原裁定認提起確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟， 亦應踐行行政訴訟法第六條第二項程序，殊非的論。本件抗告人於起訴狀中主張 原行政處分為違法，未主張行政處分無效。原裁定所稱原處分於起訴前已執行完 畢，僅得提起確認該已執行完畢之行政處分為違法之訴訟，不得提起撤銷訴訟， 縱令可採，抗告人誤提起撤銷訴訟，其真意是否即在請求確認原處分為違法，原 法院應依職權行使闡明權，其誤認提起確認已執行完畢之行政處分為違法之訴訟 ，須踐行行政訴訟法第六條第二項規定程序，無從闡明補正，故未予闡明，逕行 裁定駁回，尚有未洽，抗告人執此抗告，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，由 原法院另為適法裁判。
四、依行政訴訟法第二百七十二條、民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文 。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十一 日 最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 彭 鳳 至
法 官 蔡 進 田
法 官 黃 璽 君
法 官 廖 宏 明
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十二 日