最高法院民事裁定 九十二年度台聲字第五五九號
聲 請 人 華泰營造股份有限公司
法定代理人 盧岳良
右聲請人因與相對人交通部民用航空局間請求履行契約等事件，對於中華民國九十一
年十一月二十二日本院裁定︵九十一年度台上字第二三六二號︶，聲請再審，本院裁
定如左：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
本件聲請人以本院九十一年度台上字第二三六二號裁定（下稱原確定裁定），有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定之情形，對之聲請再審，無非以：聲請人對前訴訟程序台灣高等法院第二審判決（九十年度重上字第五一七號，下稱原第二審判決）提起上訴，所提之九十一年十月四日上訴理由狀之上訴理由共十大項有十二頁之多；另同年月十四日上訴理由續（一）狀之上訴理由二大項，前後合計十二項上訴理由，並明確指摘該判決有民事訴訟法第四百六十九條第六款判決不備理由之當然違背法令，原確定裁定自應依法於理由項下，記載關於伊所提攻擊或防禦方法之意見及法律上之見解，然遍觀僅二頁之原確定裁定，只見﹁本件上訴人對於第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷或理由不備，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由，應認其上訴為不合法﹂云云之例稿五行而已，完全不備理由。伊繳交近新台幣二十萬元之高額裁判費，換來者僅是如此昂貴之簡簡單單二頁以例稿作成之以﹁上訴不合法﹂之裁定書。最高法院常以指摘下級審法院判決不備理由之違背法令為能事，何以最高法院之裁定本身卻能不備理由等詞，為其論據。
查聲請人對前訴訟程序之原第二審判決提出之上訴理由，所稱：原審就材料品質之審查完全以監造人為最後解釋者，而將特定條款棄置不論；系爭工程之履行已跨越政府採購法八十八年五月二十七日開始施行日期，應自該日起適用政府採購法之規定，原第二審判決竟誤為無該採購法規定之適用；伊所提之系爭材料符合特定條款之規範，伊並可派員至原廠受訓，經原廠授權至施工現場技術指導，原審竟認不符合約定；又相對人既同意送請行政院公共工程委員會進行調解，何以在伊同意並催請相對人儘速將瀝青加勁格網送往雙方合意之機構測試時，相對人卻予拒絕，原審未加詳查；且調解期間依約並無應計入工期之約定，原審謂仍應計入工期，均有違誤云云，無非係就前訴訟程序之第二審依取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：依兩造所訂合約第十條材料檢查第一款約定：「關於本工程所使用之材料，其品質或等級不甚明瞭時按工程慣例依相對人委託之監造單位解釋為準」。而作為合約附件之台中水湳機場既有跑道整建工程特定條款第一篇總則第一條第二款規定，係指同為合約附件之其他規定，彼此間有出入或牴觸時之解決方式，若附件與合約本文牴觸，自以合約本
文為依據。聲請人提出格網樣品、原廠簡介、機場完工實績說明、規格說明等，經相對人委託林同棪工程顧問公司覆函請其儘速重行補齊所須資料，並指出多項瑕疵。經聲請人多次補正，該工程顧問公司審查後仍函覆聲請人謂：「依貴公司所言，該項格網材料係德國 SYNTEEN公司為針對本次機場跑道整建工程所特別訂製，其背膠處理於格網進口後，由材料商於國內進行二次加工；唯在該格網產品於世界各國缺乏使用經驗之前提下，復鑒於機場道面加鋪工程影響飛航安全至鉅，專業施工廠商資格及長期成功使用之材料等條件均為主要考量。台中水湳機場主跑道鋪面破壞情形嚴重，處處可見新舊反射裂縫之現象。本公司無法同意目前貴公司及材料商所提，使用全新訂製材料於本工程中試驗其適用性」，足見聲請人提出之材料型錄等資料，並不符合約之規定。另聲請人自行送請台灣科技大學或其他機構所做之試驗，亦與特訂條款第一篇總則第十四條之約定不符。而相對人依行政院公共工程委員會作成調解建議「聲請人應提出被覆改質瀝青之合成材料並先送雙方合意之機構測試」，經多次請求聲請人應依建議辦理，則為聲請人所拒。顯係聲請人執意不接受調解建議而非相對人不依循建議檢測。嗣行政院公共工程委員會既因雙方主張差距過大，無達成合意之望，乃於八十九年八月二十八日發出調解不成立證明書，該調解建議事項，即不能拘束兩造。況調解會議記錄尚記載「三、前二項建議縱經申請人及主辦機關接受，並不表示雙方放棄各自依合約約定或法律規定所得主張之賠償、解約及其他任何權利」，兩造之合約中亦無調解期間不計入工期之約定，聲請人所辯，調解期間不計入工期，自無可採等情，指摘其為不當，並就原第二審判決已論斷者，泛言未論斷，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。縱原第二審對於不適用政府採購法之認定，有所誤認，亦與裁判之結果不生影響。從而原確定裁定以前開理由，認聲請人之上訴為不合法，而駁回其上訴，並無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定之情形。聲請人再審之聲請，非有理由。
據上論結，本件聲請應予駁回，並依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖
法官 朱 建 男
法官 蘇 達 志
法官 劉 延 村
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十七 日
Ｒ
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