最高法院民事判決 九十二年度台上字第一七四九號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 許朝財律師
蔡惠琇律師
陳威男律師
上 訴 人 譚素鐘即譚湘
被 上訴 人 日盛證券股份有限公司
法定代理人 蔡淑媛
右當事人間請求給付違約差額事件，上訴人對於中華民國九十年十月九日臺灣高等法
院第二審判決︵九十年度上字第二六九號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定。本件被上訴人訴求上訴人甲○○、譚素鐘連帶賠償，甲○○提起上訴，提出非基於其個人關係之抗辯有理由，應併列未提起上訴之譚素鐘為上訴人，合先敘明。
次查被上訴人主張：上訴人譚素鐘與伊簽定委託買賣證券受託契約︵下稱受託契約︶，交易帳戶之帳號為一一六Ｃ0000000號，並與上訴人甲○○簽立代理開戶買賣有價證券授權書︵下稱授權書︶，委託伊代為買賣上市或上櫃之有價證券。民國八十九年四月十八日甲○○透過訴外人譚清連以上開帳戶委託伊經由集中市場買進南染股票二十萬股，成交金額新臺幣︵下同︶一千零五十萬元，連同手續費應交割款為一千零五十一萬四千九百十二元，原應於同年月二十日完成交割，詎譚素鐘違約未辦理交割手續，伊乃逕行解除契約，依受託契約第八條約定先行完成交割，並於同年月二十一日、二十四日及同年五月四日、五月八日陸續委託訴外人臺證綜合證券股份有限公司︵下簡稱臺證公司︶處分上開股票，所得價金依序為八十八萬零八十九元、四十一萬零一百七十七元、二十三萬二千九百六十五元、三百零一萬零六百二十四元，經抵充譚素鐘對伊所負之損害賠償債務即上開違約交割款項後，譚素鐘尚應賠償伊五百九十八萬一千零五十七元。甲○○受任代理譚素鐘簽定系爭買賣契約，依約應於受任事務範圍內與委任人負連帶賠償責任等情，求為命上訴人如數連帶給付並加計法定利息之判決。
上訴人甲○○則以：伊並未於八十九年四月十八日下單或指示譚清連買進南染股票二十萬股，僅單純將款匯入譚素鐘戶頭借與譚清連使用，自無庸負任何責任。如認伊應就買進上開股票乙事負責，因被上訴人之營業員潘慧瑄對於譚素鐘之股票帳戶屬﹁人頭﹂戶，提供與第三人買賣股票，及伊利用譚素鐘之銀行帳戶進出、出資賺息之事知之甚詳，甚至有部分操控權，且受理未經辦妥受託契約之第三人或譚清連買賣股票，違反證券商負責人與業務人員管理規則第十六條之規定，有故意或過失之行為，依民法第二百十七條第一項過失相抵之規定，伊亦得請求減輕或免除賠償金額等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張譚素鐘與伊簽定受託契約，開設第一一六Ｃ0000000號帳戶委託伊在集中市場買賣股票。八十九年四月十八日購買南染股票二十萬股，譚素鐘未依限辦理交割，伊逕行解除契約，先行辦理交割。嗣陸續委由臺證公司處分，所得價金抵充譚素鐘上開應交割款後，尚不足五百九十八萬一千零五十七元各情，為甲○○所不爭，並自承授權書上簽名為真正。查系爭授權書載明：﹁茲委任受任人代理本人︵本公司︶與貴公司訂立委託買賣證券受託契約，並自簽約日起，授予全權，由其委託貴公司代為買賣上市或上櫃有價證券，辦理交割︵給付結算︶及其他相關之行為，關於契約所訂條款及所有因而衍生之一切權利義務及法律責任均由本人負責，絕無異議。受任人並承諾：因代理委任人處理上開特別委任事務，願對貴公司負連帶保證責任，受任人與委任人間有任何爭執，概與貴公司無涉。﹂字樣，足認甲○○自譚素鐘與被上訴人簽訂受託契約之日起，即有權代理譚素鐘委託被上訴人在證券市場下單買賣，並代理辦理交割。依八十九年三月二十八日早上八時三十七分之電話錄音及譯文，甲○○與潘慧瑄之對話紀錄，可證甲○○有權使用譚素鐘之系爭帳號。次查臺灣證券交易所股份有限公司︵下稱證交所︶函覆甲○○委任之陳文雄律師稱：被上訴人及其營業員說明﹁王君︵指甲○○︶於八十九年三月二十八日來電告知營業員，譚君︵指譚素鐘︶帳戶有時將由臺北指示委託下單，王君亦表示即使非其本人下單，仍由其履行交割義務，故自八十九年三月二十八日後譚君帳戶之委託買賣均由臺北來電下單，且下單後營業員即向王君報告並經確認委託交易無訛，由王君於交割日完成交割，針對譚君帳戶八十九年四月十八日之委託而言，下單乃經由王君授意臺北於九點十六分委託營業員買進南染二○○張，營業員對此筆委託及成交均有即刻回報王君，而王君均未表示異議，為求慎重起見，本人於收盤後並將買賣對帳單傳真給王先生，王先生亦未對此提出質疑﹂。可知因甲○○告訴潘慧瑄將由臺北指示委託下單，潘慧瑄乃在接到下單指示後向甲○○確認是否委託，經甲○○確認無訛後甲○○均於交割日完成交割。是，縱打電話下單者非甲○○本人親為，但既在甲○○已決定購買之股票種類、數量及價格後委由他人打電話下單，該他人僅為甲○○之機關或手足而已，其下單行為在法律評價上應認仍為甲○○所為。甲○○主張過失相抵，並無理由。再依被上訴人所提八十九年三月二十八日上午八時五十四分，第三人與潘慧瑄之電話錄音，足證潘慧瑄證稱甲○○曾告知將由臺北電話指示下單並非無據。電話下單之第三人既非系爭違約帳戶之所有人，其所以得使用系爭帳戶買賣股票，必係經由有權使用者︵即上訴人︶之授權，該第三人對被上訴人而言，乃譚素鐘本人或經其授權者甲○○之使用人或手足之延伸，甲○○抗辯就下單一事不知情，要無可取。再者，甲○○亦自承八十九年四月十九日確有電話通知潘慧瑄將同年月十八日買進之南染股票賣掉等語，倘甲○○就買進股票一事不知情，僅單純借款與譚清連，有何權限代譚清連決定以單價四十七‧五元之價格賣出系爭南染股票？是甲○○抗辯非親自下單，無庸負責云云，洵非可取。又苟甲○○僅單純提供資金與譚清連，衡情應無簽署授權書之必要，譚清連之證詞，亦不能作為有利於甲○○之證據。譚素鐘違約未辦理交割，被上訴人自得依受託契約第八條約定，逕行解除契約，並處分系爭股票，以抵充譚素鐘對被上訴人之損害賠償債務。被上訴人陸續委託臺證公司處分系爭南染二十萬股股票，得款抵充譚素鐘應負之損害賠償債務即違約交割款項後，尚不足五百九十八萬一千零五十七元，譚素鐘就該不足部
分自應負賠償之責。而依授權書之約定，甲○○亦應負連帶清償責任。從而，被上訴人訴請上訴人連帶給付五百九十八萬一千零五十七元及自八十九年五月十日起至清償日止之法定遲延利息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。惟按認定事實應憑證據，法院採為認定事實之證據，必於訟爭事實有相當之證明力者而後可，若一種事實得生推定證據之效力者，亦必於現行法規有根據，即於現行法規所明認者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，而就訟爭事實為推定判斷。查被上訴人所提八十九年三月二十八日電話錄音，其中甲○○與潘慧瑄之對話並未提及委託第三人下單買賣股票乙事，原審未說明依何證據資料足認甲○○委託譚清連下單買賣股票，僅依同日潘慧瑄與第三人之對話，並證交所函覆甲○○委任之陳文雄律師所引述被上訴人及其營業員潘慧瑄向該所之說明，謂﹁甲○○於八十九年三月二十八日來電告知營業員，譚素鐘帳戶有時將由臺北指示委託下單﹂，暨前揭臆測之詞，遽認上訴人應就譚清連下單買受南染股票之行為負責，自非無判決理由不備之違法。又甲○○曾於八十九年四月十九日電話通知潘慧瑄將系爭南染股票出售，被上訴人迄同年月二十一日、二十四日及同年五月四日、五月八日始陸續委託臺證公司處分上開股票，為原審確定之事實。則被上訴人未即時處分股票，是否肇致損害之發生或擴大，非無疑問，乃原審未詳加調查審認，徒謂甲○○無由主張過失相抵，亦屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄
法官 陳 淑 敏
法官 劉 福 來
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日
Ｑ
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