最高法院民事判決 九十二年度台上字第一六八六號
上 訴 人 民家股份有限公司
法定代理人 謝旻諺
訴訟代理人 曾肇昌律師
被 上訴 人 北昌營造股份有限公司
法定代理人 陳嘉根
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十一日台灣高等
法院第二審判決（八十九年度上字第一０五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付新台幣二百三十四萬四千二百二十元本息之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件上訴人主張：伊於民國八十七年七月二十日承攬被上訴人之「金來發工地Ａ棟」模板工程，被上訴人積欠伊已施工完成之八樓工程款、一樓屋突工程款及工程保留款共計新台幣（下同）二百三十九萬六千七百十七元未償；又被上訴人於系爭工程未全部完工前終止系爭契約，致伊已進場之材料無法使用，損失一百八十一萬三千五百元，依民法第五百十一條規定，被上訴人應予賠償等情。求為命被上訴人給付伊四百二十一萬零二百十七元及加付法定遲延利息之判決。被上訴人則以：伊僅欠上訴人工程款及工程保留款共計二百三十四萬四千二百二十元，因上訴人僱用之勞工陳蘇碧鳳於施工時自鷹架墜落地面死亡，上訴人拒不出面協商賠償事宜，伊不得已，與陳蘇碧鳳之家屬和解，賠償三百八十萬元，依系爭契約第九條第七款約定，應由上訴人負擔；又上訴人違約停工，致伊受損害一百三十八萬八千四百四十六元，上訴人應予賠償，伊以對上訴人之上開債權與系爭工程款債務抵銷後，上訴人已無工程款可得請求等語，資為抗辯。原審以：上訴人承攬系爭工程，就其施工完成部分，被上訴人積欠其八樓工程款一百零七萬五千四百六十三元、一樓屋突工程款二十一萬三千二百五十九元及工程保留款一百零五萬五千四百九十八元，共計二百三十四萬四千二百二十元未償，為兩造所不爭，自屬真實。上訴人主張被上訴人積欠伊工程款超過上開金額部分，及進場材料損失一百八十一萬三千五百元部分，為被上訴人所否認，上訴人未舉證證明，尚非足採。系爭工程係由上訴人以包工包料之方式承攬，上訴人再以代工不帶料實作實算之方式，僱用訴外人陳義勇、邵水池、陳意輝等人負責施工，有系爭合約及陳義勇出具之證明書可稽。兩造均為承攬人，依勞工安全衛生法第十六條規定，就職業災害均應負連帶責任。上訴人雖主張：陳義勇與伊係次承攬關係，陳蘇碧鳳為陳義勇所僱用，伊非雇主云云，惟上訴人係同法第二條第二項所稱之事業主，不能因此解免其雇主責任。訴外人廖泰堂為被上訴人派駐工地之工地主任，范民智係上訴人之實際負責人，其二人因對於工地安全衛生設備是否完善，疏於注意，任令陳蘇碧鳳於安全設備不足之施工架施工，致其墜樓死亡，經刑事法院判處過失致死罪刑；上訴人因違反雇主對防止有墜落之虞之作業場所所引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備之規定，
致發生死亡災害之職業災害，亦經科處罪刑，有刑事判決可考。按勞工安全衛生法第五條第五款規定：「雇主對於防止有墜落之虞之作業場所所引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備。」兩造違反上開規定，依同法第十六條及民法第一百八十五條規定，應連帶負賠償責任。惟系爭合約第九條第七款約定：「乙方（即上訴人）所僱員工由乙方辦理勞工保險，且願單獨負擔勞工安全衛生法第十六條雇主責任。」等語，被上訴人辯稱：因陳蘇碧鳳死亡所生之雇主賠償責任，應由上訴人單獨負擔，尚非無據。陳義勇係陳蘇碧鳳之夫，其證稱：伊為陳蘇碧鳳支出殯葬費六十二萬元及埋葬費十五萬元云云，上訴人否認之，被上訴人及陳義勇未提出具體事證以資證明其支出均屬必要，參照勞動基準法第五十九條第四款，勞工遭遇職業傷害而死亡時，雇主應給與五個月平均工資之喪葬費之規定，爰依陳蘇碧鳳平均工資每月二萬五千元計算，五個月共計十二萬五千元，為陳義勇所受喪葬費損害。陳義勇於三十七年六月七日出生，其年滿六十歲時應強制退休，無工資收入，亦無財產，不能維持生活，有受扶養權利，應由其三子及陳蘇碧鳳平均分擔，陳義勇之平均餘命為二十五點六一年，可受扶養之期間為十六點六一年，以扶養親屬寬減額每人每年七萬二千元計算，依霍夫曼計算式扣除中間利息，其所受扶養費損害計為十六萬五千二百八十元。陳義勇及其子陳延文、陳延忠、陳延村並得請求賠償非財產上損害，審酌渠等及兩造之身分、地位、經濟狀況等一切情狀，其慰撫金額以陳義勇八十萬元，陳延文、陳延忠、陳延村三人各五十萬元為相當。兩造應連帶賠償上開金額合計二百五十九萬零二百八十元，依系爭合約第九條第七款約定，應由上訴人單獨負賠償責任。被上訴人與陳義勇等已成立和解，由被上訴人賠付三百八十萬元，就其中二百五十九萬零二百八十元得請求上訴人償還，被上訴人以之與系爭工程款債務抵銷，尚無不合。於抵銷後，上訴人之工程款債權已無餘額。從而，上訴人請求被上訴人給付伊四百二十一萬零二百十七元及加付法定遲延利息，為非正當，不應准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
關於廢棄發回部分：
按勞工安全衛生法第二條第二項所稱雇主，須為該法適用範圍內僱用勞工從事工作之事業單位之事業主或事業之經營負責人，始足當之，此由同條第三項規定對照觀之即明。而事業單位以其事業招人承攬時，應由承攬人就承攬部分負本法所定雇主之責任；原事業單位則僅就職業災害補償與承攬人負連帶責任，亦為同法第十六條所明定。上訴人主張：伊將系爭工程分包予陳義勇等施工，陳義勇為伊之次承攬人，陳蘇碧鳳係由陳義勇僱用，伊非陳蘇碧鳳之雇主等語，已據提出陳義勇、邵水池、陳義輝出具之證明書為證（見原審卷二五、五六、五九頁）。倘若非虛，上訴人是否應負雇主之責任，即非無研求餘地。次查陳蘇碧鳳係因未使用安全帶於八樓外牆之外側未設置中欄杆之施工架工作台上從事鎖外牆模板螺絲作業時，不慎墜落於二樓露台上死亡，有職業災害檢查報告書可稽（見原審卷八九頁）。上訴人主張：系爭施工架工作台外側未設置中欄杆及架設安全母索等安全設施，係被上訴人發包予訴外人澗達公司施作之範圍，與伊無涉等語（見原審卷二三、九五、九六頁），倘若無訛，能否認上訴人對於陳蘇碧鳳之死亡，應負過失侵權行為責任，亦非無疑。末查系爭合約第九條第七款約定：「乙方（即上訴人）所僱員工由乙方辦理勞工保險，且願單獨負擔勞工安全衛生法第十六條雇主責任。」等語，係就上訴人所僱勞工發生職業災害應予職業災害補
償，被上訴人須負連帶責任時，即由上訴人單獨負擔之約定，並非關於共同侵權行為連帶負損害賠償責任內部分擔義務之特約。是縱令兩造對於陳蘇碧鳳之死亡應負共同侵權行為之連帶賠償責任，被上訴人亦無從依上開約定請求上訴人單獨負擔該賠償責任。原審遽認上訴人亦應單獨負擔共同侵權行為之損害賠償責任，而就上訴人請求被上訴人給付二百三十四萬四千二百二十元本息部分，為上訴人不利之判決，並有未合。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。關於駁回上訴部分：
原審就上訴人請求被上訴人給付超過二百三十四萬四千二百二十元本息部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 七 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 林 奇 福
法官 陳 國 禎
法官 李 彥 文
法官 陳 重 瑜
法官 劉 福 聲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十 日
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