最高法院民事判決 九十二年度台上字第一六七一號
上 訴 人 聯統營造股份有限公司
法定代理人 吳耀欽
上 訴 人 群壩工程股份有限公司
法定代理人 吳振祥
上 訴 人 鄭如娟（即聯統砂石工程行）
共 同
訴訟代理人 曾泰源律師
被 上訴 人 花蓮縣政府
法定代理人 王慶豐
訴訟代理人 吳明益律師
李文平律師
右當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國九十年一月十九日台灣高等
法院花蓮分院第二審判決（八十九年度重上字第一０二號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件上訴人提起上訴後，被上訴人之法定代理人雖已更易，然既有訴訟代理人代理訴訟，尚不生於承受訴訟前訴訟程序應當然停止之問題，合先敘明。次查被上訴人主張：上訴人聯統營造股份有限公司（下稱聯統公司）於民國八十一年三月二十六日與伊簽訂工程契約書（下稱系爭契約書），承造民勤國宅社區第一期新建建築工程（下稱系爭工程），約定工程總價新台幣（下同）九千四百九十萬元，施工期限五百四十個日曆天，並由上訴人群壩工程股份有限公司、鄭如娟即聯統砂石工程行（下稱群壩公司等）為其連帶保證人。嗣聯統公司自八十一年四月二十二日開工後，即作輟無常，進度遲緩，嚴重落後，逾越施工期限甚多，伊乃依系爭契約第二十二條第一項第二款之約定，通知聯統公司自八十三年十二月十日終止契約。該公司違約逾期三百三十四天，即應罰違約金計三千一百六十九萬六千六百元；至未完成工程部分經伊另行招標工程金額為一千六百六十三萬六千七百三十八元，較系爭契約未完成部分工程金額九百六十七萬六千零三十二元，高出六百九十六萬零七百零六元；加計已完成但施作不良之工程，經另行招標修繕之工程金額一百七十九萬元部分，共為四千零四十四萬七千三百零六元。雖聯統公司就已施作部分之剩餘保留款為八百零四萬一千六百三十八元，然伊依台灣花蓮地方法院執行命令支付訴外人地爾建材公司五十五萬一千七百零二元後，僅餘七百四十八萬九千九百三十六元；再扣除訴外人台灣中小企業銀行（下稱中小企銀）已給付伊之九百四十九萬元，上訴人尚應連帶給付伊二千三百四十六萬七千三百七十元，經伊限期於八十七年七月九日前給付，上訴人迄未給付等情，求為命上訴人連帶如數給付及自八十七年七月十日起加付法定遲延利息之判決（第一審判命上訴人連帶給付被上訴人七百六十一萬九千一百七十元本息，駁
回被上訴人其餘之訴；原判決廢棄第一審判命上訴人給付被上訴人金額逾一百二十六萬零七百七十元本息部分，改判駁回被上訴人此部分之訴，被上訴人均未聲明不服。又原審就維持第一審判決部分，於原判決主文漏未諭示「其餘上訴駁回」）。上訴人則以：聯統公司施作工程逾期，係因不可歸責於該公司之事由所致，自應展延工期，不得計列違約逾期之日數，且系爭契約所約定之違約金過高，應予酌減。又被上訴人未合法終止系爭契約，亦不得請求轉包差價之損害。另高頂隔熱磚部分，非屬系爭契約之範圍，更不得要求伊等負擔施作此部分工程費用之損害等語，資為抗辯。原審維持第一審所為命上訴人連帶給付一百二十六萬零七百七十元本息部分之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人主張聯統公司承造系爭工程，並由群壩公司等為其連帶保證人之事實，為上訴人所不爭執，堪認為真實。查系爭工程已完成但施作不良另行招標修繕部分，其修繕工程金額計一百七十九萬元，為聯統公司所自認，被上訴人此部分之請求，即屬有理。又關於系爭工程地下室湧泉部分，經查尚不足成為變更設計之理由，自非停工之事由。證人黃清本證稱被上訴人曾允許停工，與兩造所述情事均不相同，不足採信。是上訴人辯稱系爭工程因湧泉必須停工一百零六天，為無可採。至週邊排水工程部分，上訴人雖辯以被上訴人已同意就週邊排水工程所導致之工程逾期部分准予延期，並提出八十二年十一月四日會議紀錄及申請延長工期計算表為證，然該會議紀錄僅記載﹁請承包商依台灣省辦理政府直接興建國民住宅工程作業須知程序提出申請﹂，縱該申請表上將週邊排水工程所導致之工程逾期計列六十五天，並經縣長核章，但僅係內部審核文件，尚未對外發文，不足據為被上訴人同意延長工期之意思表示，難認被上訴人已同意聯統公司延長工期之申請。再查磁磚缺貨係因聯統公司遲延施作工程所致之事變，依民法第二百三十一條第二項、第五百零八條規定，應由聯統公司負擔。上訴人辯稱系爭工程因磁磚缺貨必須延長工期，自非可採。復依系爭契約第七條、補充說明第十三條約定，及證人黃清本證稱屋頂高壓隔熱磚部分有圖說，足認屋頂高壓隔熱磚應包括在系爭工程範圍內。聯統公司謂其不負施工責任，亦無可取。總計上訴人違約逾期三百三十四天，參酌系爭契約第十八條約定、民法第二百零五條最高利率之規定，酌減違約金為系爭工程總價九千四百九十萬元之一成，即以九百四十九萬元為適當。而聯統公司於八十一年四月二十二日開工後，工程逾期既達三百三十四天，被上訴人依系爭契約第二十二條第一項第二款約定，以八十三年十二月十四日函自同月十日起終止契約，即屬正當。因系爭契約終止致轉包工程所增加之費用六百九十六萬零七百零六元，被上訴人自得請求上訴人連帶給付。綜上，上訴人應連帶給付違約金九百四十九萬元、工程轉包差額六百九十六萬零七百零六元及工程瑕疵修復費用一百七十九萬元，共計一千八百二十四萬零七百零六元，扣除尚餘之工程保留款七百四十八萬九千九百三十六元及中小企銀已給付之九百四十九萬元後，上訴人尚應連帶給付被上訴人一百二十六萬零七百七十元。被上訴人就其請求上訴人連帶給付該一百二十六萬零七百七十元本息部分，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按八十九年五月五日修正施行之民法第二百四十七條之一之規定，依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事
人有重大不利益者。又依民法債編施行法第十七條規定，前揭規定於民法債編修正施行前訂定之契約，亦適用之。查上訴人於事實審辯稱：系爭契約係被上訴人事先預定之定型化契約之條款，其第五條第三款約定：﹁因故延期：如因甲方（即被上訴人）之原因，或人力不可抗拒等因素，致須延長完工日期時，乙方（即聯統公司）得以書面向甲方申請延期，甲方視其實際影響之情形酌予延期，乙方對甲方最後核定之延期，不得提出異議。﹂則履行契約無論是否可歸責聯統公司之事由而肇致之延誤工期，均應以被上訴人所為核定為依據，而不得提出異議，顯失公平，該條款係屬無效云云（見第一審卷第二宗二一六頁、原審卷六二頁），係屬重要之防禦方法，原審恝置不論，自有判決不備理由之違法。其次，依卷附前開八十二年十一月四日會議紀錄記載：﹁六、結論……２、店舖前高程圖面未明示案，建築師願負全責，并修正圖面，廠商（即聯統公司）亦同意於原金額範圍內施作，惟於修正圖面之時不計工期，請建築師儘快辦理，不計工期計算係會議之次日起算至圖面修正送審備查完成止。３、週邊排水設施未施工，導致主體住戶排水無法排出且屆時如不配合施工，恐將影響美觀（銜接處）及排水坡度，且亦無法取得無妨礙公共設施證明，故本案將由本府（即被上訴人）儘快發包，施設期間不計工期，惟請承包商依﹃台灣省辦理政府直接興建國民住宅工程作業須知﹄程序提出申請。﹂（見第一審卷第二宗三０八、三０九頁、原審卷八二、八三頁）。則原判決謂該會議紀錄僅記載﹁請承包商依台灣省辦理政府直接興建國民住宅工程作業須知程序提出申請﹂，即屬斷章取義，而有認定事實核與卷證資料不符之違誤。又上訴人於事實審辯稱：聯統公司於八十一年四月二十二日系爭工程開工後，即發現地下湧泉，鄰近土方陸續坍落，無法施工，否則，必生危及公共安全事故，經被上訴人之現場監工黃清本及被上訴人委託設計系爭工程之大宇建築師事務所之建築師要求而停止施工，待變更工程再行施作，此工期之遲延乃被上訴人所致；且大宇建築師事務所八十一年五月十三日致被上訴人之函記載：﹁一、本工程規劃於民國七十一年，斯時附近鄰地所建房屋並不多，……因當時工地池水呈乾涸狀況，又因本工程僅挖深池底以下二公尺左右，依鑽探報告所示地處級配層，屬堅固不易崩塌，故本所為樽節工程費，仍以簡易明挖方式設計。二、本案工程於現今施工時發現級配層上部之砂層除已有飽和進水情況外，且有伏流現象，經本所再請地質鑽探人員勘查，其伏流應為西側已建房屋所致地面水及地下水改變流向，流入本工地所致。三、工地南側民房工程現正開挖中，因採截流施工，如此將恐波及本工地開挖之安全。敬請貴府（即被上訴人）詳查，並准予辦理變更﹂等語（參見原審卷三五頁及次頁、七九頁）。可見被上訴人指示之施作方式不適當，其嗣不准延長工期，違反誠信及公平原則，並屬權利濫用。況被上訴人公文往來一般須在七天內回覆，其不准變更設計延長工期，不應於一百零六天後始通知不准，此一百零六天之延誤顯可歸責於被上訴人。被上訴人參與系爭工程之人員於八十二年十一月四日所召開關於週邊排水設施及店舖前高程圖面會議，均謂在發包施設期間與建築師修正圖面前，不計工期，聯統公司即於八十二年十一月二十五日具文向大宇建築師事務所申請轉呈被上訴人，准予依會議紀錄展延工期，嗣被上訴人於八十三年二月一日核准展延工期八十天，由現場監工黃清本告知並交付核可之申請展延工期計算表。被上訴人一方面發包進行排水工程，請求聯統公司配合暫緩施工，一方面又以聯統公司逾期施工為由扣抵工程款，違背雙方約定及誠信原則云云（見第一審卷第一宗一二七至一三０、一三二頁、第二宗二
五六、二五七、二八九、二九０頁、原審卷二八之次頁至三一、五０至五四、六二、六六至六八、七一、七二頁）。此與判斷聯統公司得否申請延長工期？是否逾期完工？被上訴人得否請求聯統公司給付逾期違約金？所關頗切，原審未遑詳查究明，遽認系爭工程不得延長工期，而為不利於上訴人之認定，尤屬可議。再查上訴人於事實審續稱：系爭工程之標單內估價單、圖說五六／一０五號之外之近百張圖面均已刪除屋頂高壓隔熱磚，可知系爭工程不包括施作屋頂高壓隔熱磚，系爭契約補充說明第十三條僅針對遺漏情形為約定，於此刪除情形不應適用之。且本件屋頂高壓隔熱磚工程部分，並未列入總價決標，有關屋頂高壓隔熱磚之其他圖面均已刪除，該工程顯因漏刪而保留五六／一０五頁之圖面，足見被上訴人無締訂此部分合約之要約，聯統公司亦無允諾施作此部分工程之承諾，兩造意思表示既未合致，自未成立此部分契約云云（見原審卷三二、三三、五五、五六、七五至七七頁）。觀諸卷附大宇建築師事務所八十一年十一月三日函記載：﹁二、本項屋頂隔熱層上之高壓水泥磚，於規劃設計時曾列入，唯本所與貴府（即被上訴人）檢討圖說時，將高壓水泥磚去除，保留泡沫混凝土隔熱，以減少工程費，故本所於預算編列時未列入，唯圖說五六／一０五號圖未一併修正。三、本項建議於完工時修改竣工圖結案﹂等語（見第一審卷第二宗卷二七三、二七四頁、原審卷九五頁）。上訴人前開抗辯似非全然無據。原審未遑詳加斟酌審認，所為認系爭工程包括施作屋頂高壓隔熱磚之認定，殊嫌率斷。復查被上訴人於八十三年十二月十四日函聯統公司自同月十日起終止系爭契約，固為原審認定之事實，惟該函似於八十三年十二月十四日始作成（見第一審卷第一宗二五、二六、一一二頁），是否可能於作成前之同月十日達到聯統公司而生終止契約之效力？是該契約究於何日終止？非無進一步調查釐清之必要。末查原審謂上訴人應連帶給付被上訴人一百二十六萬零七百七十元之自八十七年七月十日起算之法定遲延利息，却未說明所以認定之憑據，已有未合。且原判決理由欄認第一審所為命上訴人連帶給付被上訴人一百二十六萬零七百七十元本息部分，應予維持，而駁回上訴人此部分上訴，竟於原判決主文漏未諭知駁回該部分之上訴，亦有疏漏。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 七 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖
法官 蘇 達 志
法官 沈 方 維
法官 劉 福 聲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十九 日
Ｍ
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