最高法院刑事判決 九十二年度台非字第三一七號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告侵占案件，對於本院中華民國七十八年十月十九日第三審確定判決︵
七十八年度台上字第四三○六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察處七十七年度偵
字第八五二一號︶，認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
本院七十八年度台上字第四三０六號判決及台灣高等法院七十八年度上訴字第一五八０號判決均撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。 理 由
非常上訴理由稱：﹁按證據之證明力，雖由法院自由判斷之，要必先有相當之調查，始有自由判斷之可言，故審理事實之法院，對於案內一切證據，如未踐行調查程序即不得遽為被告有利或不利之認定︵最高法院五十四年度台上字第一九四四號判例參照︶。查本件原判決以被告甲○○侵占等事實，業經證人蕭天鈞在法務部調查局台北市調查處預訊及第一、二審偵審中供證綦詳，核與告訴人張昨非指訴之情節相符，並經證人張芳娟供證無訛，且有朱慧珠本票及退票理由單影本可按，並經第二審調閱台灣台北地方法院七十四年度票字第一二一四七號等卷屬實，又有和解協議書等足稽，因認第二審︵台灣高等法院七十八年度上訴字第一五八○號︶論處被告侵占罪刑，於法尚無違誤，而駁回被告之上訴，固非無見。惟查閱第二審審判筆錄，審判長於審判期日，就告訴人及證人蕭天鈞既未予傳訊，對於彼等之證言亦未向被告宣讀或告以要旨，以符直接審理之原則，要難謂非顯未於審判期日踐行調查之程序，遽採為認定事實之證據，自屬違背法令。乃原審未查，竟未加糾正而維持第二審之判決，自有違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴﹂等語。本院按未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百六十五條第一項分別定有明文。此項程序為公開審判期日所應踐行者，亦為第二審程序所準用，否則即係於審判期日所應調查之證據未予調查，若採為裁判基礎，其判決當然違背法令。本件第二審判決︵台灣高等法院七十八年度上訴字第一五八○號︶係以被告被訴犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占及第二百十六條、第二百十五條之行使登載不實業務文書罪之事實，業經證人蕭天鈞在上開調查處調查時證述綦詳，及在偵審中結證詳明，核與告訴人張昨非指訴之情節相符等情，乃以該證人之證供及告訴人之指訴，併採為其論罪所憑之證據。然卷查第二審七十八年六月三十日上午審判筆錄之記載，第二審法院審判長於審判期日對於告訴人張昨非於偵審中指訴被告犯罪之供述及證人蕭天鈞︵已於七十八年五月十六日死亡︶於法務部調查局台北市調查處及第一審之證詞，均未依上述規定將各該筆錄內容向被告宣讀或告以要旨，竟採為判斷犯罪事實、論處被告罪刑之重要證據資料，即有應於審判期日調查之證據未予調查足影響於判決結果之違法，應屬判決違背法令。本院上開確定判決，未察及此，仍維持原判而為駁回被告上訴之實體判決，於法自有違背。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由；且原判決不利於被告，又上開影響於判決結果而未經合法調查之證據，可否採為論罪之基礎，尚有待歷經調查、辯論，以維護被告防禦權之正當行使，為
顧及被告之審級利益，爰由本院將原判決及第二審判決均予以撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三 日