最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四七五八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八
十九年十二月十五日第二審判決（八十九年度上訴字第一三九五號，起訴案號：台灣
澎湖地方法院檢察署八十九年度偵字第七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。又刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判認上訴人犯共同意圖供自己犯罪之用，未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍砲、製造子彈、運輸槍砲彈藥之主要組成零件及恐嚇危害安全等罪，依想像競合犯、牽連犯之規定，從一重論上訴人以共同意圖供自己犯罪之用，未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新台幣貳拾伍萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準；並宣告扣案之改造左輪手槍、七點六五ＭＭ白朗寧改造手槍、撞針及槍管各壹支、底火壹佰拾捌顆、火藥壹佰參拾顆、挫刀拾壹支、鑽條拾陸支、螺絲頭柒顆、螺絲起子壹支、快乾膠壹瓶均沒收。係依憑上訴人及已定讞之共犯楊澎雄（業經原審判處有期徒刑四年併科罰金新台幣三十萬元確定）迭次之自白及上訴人於警訊、檢察官偵查中之供詞（坦承共同意圖搶劫賭場，而由楊澎雄將槍、彈之組成零件等物，藏置於汽車之預備輪胎內，自台灣運回澎湖，再與上訴人二人共同取出，組裝改造成具有殺傷力之改造左輪手槍及七點六五ＭＭ改造白朗寧手槍各一支、子彈數發，於試射後共同持有，嗣並持至薛建民經營之「路易十三ＫＴＶ」店內及王宏民之住處開槍射擊，經警查獲後，供出槍、彈之來源及去處，因而被破獲之經過），及證人即東豐輪胎行工人辛興儂之證言（證明上訴人與楊澎雄曾開車至伊工作之輪胎行，要求伊幫忙卸下車上之預備輪胎，當時伊感覺該預備輪胎非常重，且滾動時發出異聲，其內應置有物品等情），暨被害人薛建民、王宏民、證人即「路易十三ＫＴＶ」店員許憶萍、王宏民之母陳文妹之陳述（指證上訴人及楊澎雄在上開處所開槍之情形），並參酌扣案之前揭經諭知沒收之改造左輪手槍、七點六五ＭＭ改造白朗寧手槍、撞針、槍管、底火、火藥、挫刀、鑽條、螺絲頭、螺絲起子、快乾膠等物，及上開扣案之改造手槍二支暨另子彈二顆（已於鑑驗時經試射耗用），經送驗認均具有殺傷力，亦有卷附之內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書二紙可稽等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人事後翻異前供，否認有共同意圖供犯罪之用而運輸槍砲彈藥之主要組成零件及予以組裝改造之犯行，辯稱：搶劫賭場之事係楊澎雄所提議，伊以為係玩笑話，不當一回事，又運輸槍砲彈藥之主要組成零件及改造手槍、子彈均為楊澎雄一人所為，伊不知情云云
，係卸責之詞，不足採信，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無違法情形存在。上訴意旨就重罪之意圖供犯罪之用而運輸槍砲彈藥之主要組成零件及製造槍、彈部分，略稱：已定讞之楊澎雄曾於民國八十八年間在賭場賭博，王宏文並積欠楊澎雄賭債未還等情，業經證人薛建良於警訊時證述甚明，原判決就此有利於上訴人之證據未予斟酌；又上訴人在警訊時即辯謂：八十九年二月五日（為農曆正月初一）晚上八時許，上訴人已返家睡覺，至翌日上午七、八時許，又駕車搭載上訴人之母親及胞妹外出，並未與楊澎雄於同月五日晚上十時許，在上訴人房間內共同製造子彈云云，原審未傳訊上訴人之妹以查明詳情，遽為判決，顯非適法等語。惟按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據而言。本件上訴人應否成立犯罪，與共犯楊澎雄曾否至賭場賭博及有無受欠賭債等情，並無關聯；且原判決係認定：上訴人與楊澎雄二人於八十九年二月初某日，在澎湖縣湖西鄉青螺村四十四之一號李金龍住處前之車庫內，組成改造可發射金屬子彈，而具有殺傷力之左輪手槍、七點六五ＭＭ白朗寧手槍各一支，及子彈數發等情，而未認定其二人有於同年二月五日晚上十時許，在上訴人之房間內共同製造子彈等犯行，是上訴人之妹縱能證明上訴人於當日晚上在家中睡覺等情，亦與待證事實無涉，均不屬必要調查之證據，顯非上述情形之證據，原審未予調查論述，不能謂有前開刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法情形，自不得執為適法之第三審上訴理由。上訴人此部分之其餘上訴意旨，經核要屬對於事實審法院採證認事職權之行使，所為之任意指摘，或係仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其此部分之上訴違背法律上之程式。至上訴人所犯輕罪之刑法第三百零五條恐嚇危害安全部分，則為刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，原不得上訴於第三審法院，因重罪之上開部分，其上訴既非合法，而應從程序上予以駁回，牽連之輕罪即恐嚇危害安全部分，揆諸首引說明，自亦不得再行上訴，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三 日