最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四七三八號
上 訴 人 乙○○
甲○○
丙○○
右上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十月三十一日第
二審更審判決（九十一年度重上更㈨字第四０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察
署七十九年度偵字第八二一二、七０五六、六九一０、七五九五、七九九一、一一五
０一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○、丙○○分別為開陽國際實業有限公司（下稱開陽公司）副總經理及財務經理，上訴人甲○○為該公司股票分析師，三人均明知該公司並非銀行，不得經營收受存款業務，竟仍自民國七十八年九月初起，與該公司負責人孫立銘（通緝中）及辛家禎、謝永珍（以上二人業經判處罪刑確定）基於共同之犯意聯絡，在開陽公司成立股友社（嗣以基金名義為之），藉與股市大戶聯手炒作股票為名招攬股友，對不特定之社會大眾吸收資金，投資人之投資金額以新台幣（下同）六萬元為一單位，投資利潤按投資單位不同分別依不同月息計算如下：一至五單位之月息為百分之九（即投資六萬元至三十萬元者，依每人投資金額乘以月息計算，投資利潤為五千四百元至二萬七千元不等，以下計算方式均同）、六至十單位之月息為百分之十一（投資利潤為三萬九千六百元至六萬六千元不等）、十一至十五單位之月息為百分之十三（投資利潤為八萬五千八百元至十一萬七千元不等）、十六單位以上之月息為百分之十五（投資利潤為十四萬四千元以上）。投資利潤不論股市操作獲利與否，每月固定發放乙次，投資人並得以介紹其他投資人加入該股友社投資之方式獲取組織獎金（業績獎金），由每單位六萬元，抽出六千元，依介紹人之上下線層次，逐層分配，第一層分三千元，第二層分七百元，逐次分配至一百元。上訴人等人即以此高額之投資利潤及組織獎金吸引社會大眾投入資金。而由孫立銘負責決策及經營；乙○○坐鎮公司，綜理各項業務；甲○○為股票分析及股票操作；乙○○與甲○○並不定時對投資人召開投資說明會，以操作股票絕對獲利為由，大力鼓吹投資人加入該股友社投資，丙○○掌管收款，負責將各會計每日所收受投資人之投資金額彙整後匯入孫立銘之帳戶；辛家禎統籌吸金業務，大量招攬投資人投入資金；謝永珍則擔任總會計業務，負責審核會計作業。嗣於同年十一月間開陽公司遷移至台北市中山區○○○路○段九十二號七樓，仍以股友社吸收資金，惟因當時政府注意取締地下投資公司，遂改以孫立銘個人名義與投資人簽立隱名合夥契約書。嗣後，又因操作股票獲利不如預期，遂對部分投資人之投資利潤稍做調整，在投資單位不變之情況下，月息均調降百分之二（即一至五單位之月息降為百分之七，投資利潤為四千二百元至二萬一千元不等，六至十單位之月息降為百分之九，投資利潤為三萬二千四百元至五萬四千元不等，十一至十五單位之月息降為百分之十一，投資利潤為七萬二千六百元至九萬九千元不等，十六單位以上之月息降為百分之十三，投資利潤為十二萬四千八百元以上），並改於簽訂隱名合夥契約書時與投資人個別約定投資利潤之計算方式，迄七十九年五月間
止，計向高慧澎、盧白萍、甘畢莉、黃麗玉、楊昭萃、端木霞、鄭靜江、顧仰曾、鄭海燕、練菊珍、周先覺、保允平等二千餘名投資人吸收資金約六億餘元，而違反非銀行不得經營收受存款之規定等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○、丙○○三人部分之判決，改判論處上訴人三人共同為法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定罪刑。固非無見。
惟查：㈠依卷內資料，甘畢莉、盧白萍、鄭靜江、鄭海燕等均係投資「共同基金」各一百萬元（警卷㈠第十二頁、第十三頁，偵字第六九一０號卷第九十三頁反面），而所謂「共同基金」，乃七十九年五月七日由黃金標、楊郭忠等人所發起，並簽訂「投資協議書」而成立（原審上更㈠字卷第一二五頁），據甲○○供稱該共同基金係另行成立之股票基金，與「以老鼠會方式成立之股友社之投資」並不相同（偵字第六九一０號卷第九頁）；乙○○亦具狀陳稱：「……在孫立銘捲逃前之兩週，股友社因部分吸金元老如練菊珍、黃金標……等因不滿辛家禎坐享可觀之收入，而發起抵制及另起爐灶之行為，而成立新台幣一百萬元為一單位之投資基金……。」；另證人黃麗玉亦證稱：「共同基金沒有利息」（偵字第六九一０號卷第九十四頁）各等語。如果不虛，則該所謂「共同基金」似與本件無關，實情為何？本院前次發回意旨即指應詳予查明，原審仍未根究明白，竟於判決內一面在理由欄說明「上揭投資協議書是投資人為成立共同基金（而）為簽訂，雖均交由孫立銘操作，惟與本件股友社並無關連。是被告（上訴人）等所稱：共同基金與股友社並不相同等語，尚屬可信」（原判決第二十六頁第十四、十五行）；一面又於事實欄認定甘畢莉等四人亦為本件投資人，據以計算上訴人等因本件犯行收受之資金為六億餘元等情，致事實欄之記載與理由欄之論述未儘相符。㈡、如前所述，盧白萍既係投資與本件無關之「共同基金」，則其在原審第四次更審時證陳：「（股友社或開陽公司）這是一回事，都是孫立銘他們這幾個人，孫立銘是負責人，但我沒見過，（契約）名義是與孫立銘簽的」、「由甲○○在說明股票行情，並勸我加入」，究係對本件開陽公司股友社而為證言？抑係針對其參加「共同基金」之經歷而為證述？即非無疑，原審未予辨明，遽於判決理由採為認定上訴人等犯行所憑之證據（原判決第七頁第九行至第十二行）。另共犯謝永珍於警詢時雖提出所謂「制度資料」，並稱：「由乙○○和甲○○設計吸收游資的計畫、制度，如我提供的資料，並介紹說明給辛家禎、宋林鴻、吳美華、王克勤、憑敬家、謝永珍、周健全、練菊珍、李蓮芝等人了解，吹噓他們每月在股市獲利四十至五十％左右」（警卷㈡第十頁），但與其於原審更審前經問：「股友社的制度是誰設計的？」，答以：「我去時就有了，我不曉得誰設計的」；問：「你當時有講說這個制度是甲○○設計的？」，答：「我去時就有了，這個制度就已經告訴我了，一般投資人怎麼說我就跟著說，實際上情形我不瞭解」，再問：「你以前為何說制度是甲○○設計的？」，亦答：「因為我們以前去後，投資人怎麼講我們就信，我也搞不清楚」（原審重上更㈧字卷第一０八、一０九頁），並不相符，亦與練菊珍所稱：「（股友社的制度設計是誰做的）我不知道，我去時就已經都有了，那時大家都聽說是甲○○設計的，到底是否如此我也不知道」（同前卷第一一五、一一六頁），及王克勤於原審更審前提示該資料問：「關於股友社的制度設計有何意見？」，答稱：「我從沒看過這份資料，不清楚該制度是誰設計的」等語（同前卷第一二二頁），均不相一致。實情為何？與上訴人三人之利益難謂無重大關係，原審亦未進一步詳予究明，遽採謝永珍於警詢
時之前揭供述，並援引練菊珍上揭傳聞之詞為判決依據（原判決第十四頁第十七行至第十八行、第九行，第十五頁第十五、十六行），於證據法則，亦難謂無違誤。㈢、就第一審卷第一八五頁所附「委託契約條款」觀之，並未經孫立銘及投資人等雙方當事人簽署，且無開陽公司及「隱名合夥」字樣，顯為一般未經簽署之例稿文件，其內容且與業經雙方當事人簽署成立所謂「隱名合夥契約書」所載「委託契約條款」內容未儘一致。原判決亦據此說明上開卷附所謂之「委託契約條款」其性質為何？是否如辛家禎所稱之「股友社」成立當時設計之利潤制度？有無附於初期以開陽公司名義與投資人簽訂之契約，或其後改以孫立銘個人名義與投資人簽訂之「隱名合夥契約書」，作為約定條款之一？均尚有可疑云云而不予採納（原判決第二十三頁第五行至第二十四頁第三行），卻又援引上開卷附「委託契約條款」有關「甲方（孫立銘）……設長鴻基金，茲商請乙方參與甲方投資創造利潤以資共享」之記載為判決基礎，據以論斷「足徵開陽公司確自七十八年九月起即成立股友社，並以長鴻基金操作股票之名義發放利潤」（原判決第九頁第三行至第五行，第十三、十四行），其前後理由亦屬矛盾。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。原判決說明不另為免訴（違反公司法）及無罪（詐欺）諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 九 月 五 日