最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四七０五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九
十二年六月二十四日第二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第一一八號，起訴案號
：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一一０一八、一二四八八、一四０八三
號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、依常理而言，購買毒品之人於警訊或偵查中任意供出一人為貨主後，若其並非真正向所供出之人購買毒品，嗣於事實審法院審理中均會翻供而為該人有利之供述。證人王尚文、孫酉信雖有翻供之情形，但其等於原審法院審理中仍堅稱有向被告甲○○購買第二級毒品安非他命，且敢於偵查中發誓有向被告購買安非他命。原判決以王尚文、孫酉信前後供述之內容反覆不一，即為有利被告之論斷。其未斟酌王尚文、孫酉信有與被告同時開庭或受被告囑託時，即為有利被告之供述，其等未與被告同時開庭或隔離訊問時，即為不利被告之供述等情，而未採王尚文、孫酉信不利被告之供述部分，於法有違。㈡、原判決未說明王尚文於原審更審前供稱：伊是用電話向被告購買安非他命等情，何以不能為不利被告認定之理由。僅以被告租用及停止租用呼叫器之時間，與王尚文、孫酉信供述各節不盡相符，即為有利被告之論斷，於法有違。惟查原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○基於意圖營利之概括犯意，於民國八十六年四月間某日起至同年十一月間，連續以一公克約新台幣（下同）一千五百元之代價，分別在王尚文之住所台南市○區○○街一六九號及不詳電動玩具店內，非法販賣安非他命與王尚文約五、六次，販賣與孫酉信約二十餘次等情，因認被告涉犯修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌。訊據被告否認有何公訴意旨所指之犯行，辯稱：伊不認識王尚文，又伊使用非法手機在孫酉信住處為警查獲，警方因而另在孫酉信住處查獲三支槍械，孫酉信復因伊未出錢為其交保而懷恨，故夥同王尚文誣指伊販賣安非他命等語。而孫酉信、王尚文於警訊、偵查及事實審法院審理中，供述向被告購買安非他命之時間、次數、金額之情節，前後不一，並曾否認有向被告購買安非他命情事，且其二人所供述之情節亦不盡相符。雖王尚文、孫酉信供述其等向被告購買安非他命，均係先撥打被告所使用0000000000號、代號二二之呼叫器，然呼叫器僅有呼叫功能，是否能約定交貨地點非無疑義。況前開號碼呼叫器雖為被告所租用，然係於八十六年六月二十六日申裝，於同年十一月十八日欠費拆機，有中華電信股份有限公司台南營運處九十一年一月五日南服（）字第PIC0600153號函一份附卷可稽，則王尚文、孫酉信供述開始以該呼叫器
向被告購買安非他命之時間，被告仍未向中華電信股份有限公司租用前開呼叫器，王尚文、孫酉信供述各情核與事實不盡相符。此外，亦查無其他證據足資證明被告有公訴意旨所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪。因而撤銷第一審關於論處被告非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑部分之判決，改判諭知被告該部分無罪，已說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明王尚文、孫酉信供述各情，不能為不利被告論斷之依據，本件並不能證明被告有公訴意旨所指之犯行，乃屬其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。原判決已說明王尚文供述各情，何以不足為不利被告認定之理由，王尚文於原審更審前另又供稱：伊是用電話向被告購買安非他命等情，亦非即能為不利被告之論斷。縱認原判決對上情未為說明而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，暨原審已調查說明之事項，漫加指摘有採證違法及理由欠備等情事云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，是本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
法官 石 木 欽
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 九 月 四 日
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