最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四六五七號
上 訴 人 甲○○
五號七
選任辯護人 李昌明律師
右上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年六月
九日第二審更審判決（九十二年度重金上更㈢字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法
院檢察署八十五年度偵字第二六○三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係高雄縣鳳山市鳳山證券股份有限公司（以下簡稱鳳山證券公司）之營業員，亦係該證券公司董事長兼總經理范姜新運（因於八十八年七月二十一日死亡，經原審諭知不受理）之媳婦。於民國八十三年八月底、九月初期間，有翁大銘指派李秀芬、陳麗鳳（翁大銘等三人所涉違反證券交易法部分另案審結），提供魯戈定蓮、林桂香、何益仲、林朝展、甘國銘及張凱逸（張凱逸違反證券交易法部分由台北地方法院檢察署為不起訴處分；魯戈定蓮等五人部分另案由台北地方法院審理）等六人（下稱魯戈定蓮等六人）之股票開戶基本資料予范姜新運及上訴人。詎范姜新運及上訴人明知該六人屬人頭戶，竟仍准予開戶（違反證券交易法禁制命令部分因法律修改刪除該禁制規定改判免訴確定），並由上訴人做開戶介紹人，開戶後魯戈定蓮等六人之股票戶頭由翁大銘等三人做買賣股票之用。復因上訴人與范姜新運二人均明知證券商對於在證券交易所上市之有價證券，不得有在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割或不實際成交之行為；又明知財政部證券管理委員會頒之「證券商管理規則」第二條第二項、鳳山證券業務章則第九章附則明定，證券商應依所定業務章則有關受託買賣分層負責表，於受託買賣股票金額達新台幣（下同）五千萬元以上時應先經總經理簽認。而范姜新運與上訴人為圖賺取股票交易之手續費，共同基於不確定間接故意之概括犯意，均知悉前述魯戈定蓮等六人是人頭戶，投資信用能力非佳。且明知魯戈定蓮等六人在鳳山證券公司之帳戶，係提供實際客戶翁大銘等三人買賣股票之人頭戶。該六個帳戶每戶投資能力以新台幣（下同）五千萬元為限，如該六戶買進超過上開投資信用能力之股票，極可能無法履行上開交割義務。而鳳山證券公司資本雖有二億元亦無法代為支付鉅額之交割款項，將嚴重影響集中交易市場秩序。而上訴人於八十三年十月三日上午在鳳山證券公司內，接受由翁大銘指派之李秀芬、林輝萍等人委託以魯戈定蓮等六人名義，買進華國公司股票。每戶各以每股三百一十元買進一百三十三張股票（即十三萬三千股），以每股三百一十五元買進四十二張股票（即四萬二千股），計達一百零五萬股，合計金額為三億二千六百七十六萬元，每人買進金額均超過五千萬元。依鳳山證券公司業務章則第九章附則之規定，受託買進金額超過五千萬元者，應由總經理在該公司受託買賣金額分層負責表第一級總經理簽認欄簽認。惟身兼總經理之范姜新運卻未在該表第一級簽認欄內簽認，而上訴人却逕為前述報價買進華國股票。旋因翁大銘無法於翌日即同年月四日順利履行交割義務，鳳山證券公司乃於當日申報客戶違約。並洽得交割專戶銀行即鳳山農會信用部，以餘額交割方式計算交割代價二億三千一百二十八萬九千四百五十元，先行對台
灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證券交易所）墊款。詎上訴人、范姜新運已知悉上情，竟仍於翌日即十月四日上午，於魯戈定蓮等六戶未支付前日買受股款前，仍受翁大銘、李秀芬指派之林輝萍之委託，以魯戈定蓮、林桂香、何益仲、林朝展、甘國銘五人之名義，各以每股三百三十八元價格買進一百九十張股票（即十九萬股），共買進華國公司股票九十五萬股，合計三億二千一百一十萬元，每戶買進金額，亦均逾五千萬元。范姜新運亦未在受託買賣分層負責表內簽認，上訴人仍以鳳山證券公司名義下單經人承諾接受。然因翁大銘等人於五日中午前，又未履行前日之三億二千一百一十萬元交割股款，而鳳山證券公司於同日下午成交期限前，亦無資力再行墊付上開股款而不實際成交，致嚴重影響當時證券交易市場之秩序等情。因而撤銷第一審關於上訴人違反對於在證券交易所上市之有價證券，在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序部分判決。改判仍論處上訴人甲○○共同連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交，足以影響市場秩序之行為之規定之罪刑。固非無見。惟查，㈠、本院前次判決（九十二年度台上字第一三五九號）發回更審意旨（第四、五點），指明：「㈣、依原判決所云，八十三年十月三日買進之華國股票，因翁大銘等人未履行交割，鳳山證券公司乃洽鳳山農會信用部以餘款交割之方式計算，墊款予台灣證券交易所，則此部分鳳山證券公司似已履行交割義務，原審對此部分仍認為上訴人在集中市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交，是否允當？原審未深入審究，自欠允當。（參見原審更㈢審卷第九十三頁）」㈤、原判決論述，系爭兩次受託買進華國股票均超過五千萬元，依鳳山證券公司業務章則第九章附則之規定，應由總經理在『受託買賣金額分層負責表』第一級簽認欄內簽認。但事實上身兼總經理之范姜新運均未簽認，而上訴人仍以公司名義掛單交易，對此上訴人辯稱業經范姜新運口頭同意，是否屬實？究竟實情如何？何以范姜新運未簽認？此關係范姜新運是否為共犯，或上訴人擅自交易而有背信等犯行。原審對此事實並未釐清。」等情。乃原審對此仍恝置不理，又未說明其理由，自屬未盡調查能事。㈡、原判決認定范姜新運、上訴人為圖賺取翁大銘等人股票交易之豐厚手續費，竟共同基於證券商不實際成交之不確定故意（間接故意），而受翁大銘指派之李秀芬等人委託，以前述魯戈定蓮等六人人頭帳戶，買進鉅額股票等情。但行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人本意者，始屬刑法第十三條第二項之不確定故意；若對於構成犯罪之事實雖預見其發生，而行為人主觀上確信其不致發生者，即不能認其有不確定之故意。本件鳳山證券公司因翁大銘等人未履行交割，被台灣證券交易所起訴請求損害賠償四、五億元，並處分停業三個月，范姜新運及上訴人均遭解除職務，其等及鳳山證券公司損失慘重。倘渠等「能」預見翁大銘等人不履行交割，是否願意貪圖賺取少數之股票交易之手續費（約十餘萬元），而承擔此顯不成比例之嚴重後果？衡情似非范姜新運及上訴人所願意。原判決論述此違約交割造成鳳山證券公司損失，因其二人貪圖賺取手續費，亦不違背其二人之本意，認其二人有不確定之故意云云（見原判決第十二頁第一至三行），尚與經驗法則有違。又證人吳勝得於第一審證稱：「八十三年五、六月間，有接到證券交易所監視小組指示電話，說華國股票在鳳山證券公司買進近三億元，已超過鳳山證券公司資本額，風險頗高，我當天就報告董事長，他認為翁大銘資力雄厚，應該可靠，不會出問題」（第一審卷第一三七頁反面、第一三八頁，原審更
㈢卷第六十六頁）等語，此是否足以證明范姜新運主觀上確信翁大銘不致發生不履行交割之情事？關係范姜新運對此違約交割事件有無不確定之故意及與上訴人有無共同正犯之關係。原審對此證言亦未詳予審究，難謂允當。㈢、依原審（八十七年度上訴字第一九○○號卷第一○○至一○二頁）卷附台灣證券交易所提出之魯戈定蓮等六人在鳳山證券公司買進華國股票之明細表所載，該六人帳戶於八十三年九月至案發前之同年十月三日止買進華國股票之次數非常頻繁，幾乎每日都有買進，且金額鉅大，經常超過五千萬元或其投資上限，亦常六人合計買進超過鳳山證券公司資本額二億元之情形。在本件違約交割之前，其六人共約一百二十次買進交易股票之情形，並無異常。則上訴人與范姜新運是否因而對翁大銘等人疏於警覺？其等能否預見翁大銘等人最後有違約不履行交割之虞？實不能無疑。上開交易明細表所載內容能否資為有利於上訴人之認定？原審未深入審究，徒認該一百二十次交易並無異常，係因翁大銘當時尚能週轉所致，尚難執此推論上訴人必有不會發生違約交割之確信，是前開交易紀錄，無從為上訴人有利之認定云云（見原判決理由第一段之㈦），尚嫌率斷。究竟實情如何，允宜根究明白。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決認為免訴（即不另為免訴之諭知）部分，因與前開發回之有罪部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二 日
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