最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四六五三號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十二月二十八日第二
審更審判決（九十年度上更㈠字第四六三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八
十四年度少連偵字第一０七號、八十四年度少偵字第一三０號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
上訴人乙○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。原判決關於被害人丁○鈞部分：依憑被害人丁○鈞之指訴，上訴人乙○○之自白，及共同被告李○輝、王○傑之供述。而丁○鈞受有右肩部一深切傷合併肱骨一小塊切斷移位肌腱切傷急流血等傷害，於送醫救治時病情危急，且因傷及橈神經及關節，有殘障之可能等情，有慶生醫院診斷證明書及該醫院民國八十四年七月二十九日慶醫總字第○○○號、八十五年十月九日慶醫總字第○○○號函在卷足憑。復有原為李○添所有，王○傑持以毆擊被害人丁○鈞頭部所用之不具有殺傷力之改造手槍一支及李○輝所有，持以砍殺丁○鈞之開山刀一把，在另案扣押為證。王○傑、李○輝二人在球館側門分持西瓜刀、開山刀砍殺被害人丁○鈞時，乙○○亦在現場，同時夥同曾○源在旁，並以徒手毆打丁○鈞。共同被告王○傑、李○輝所持有之開山刀及西瓜刀，均屬足以致人於死之利器，極易造成人之生命身體之危害，為乙○○所明知，亦據渠供承在卷。則共同被告王○傑、李○輝砍殺被害人丁○鈞當時，既為乙○○所明知，顯見其對於丁○鈞會因王○傑、李○輝二人分持鋒利兇器砍殺而死亡有所認識。參以犯意聯絡不以明示為必要，即默示之合意亦包括在內。從而乙○○與王○傑、李○輝、曾○源等人，應有犯意之聯絡及行為之分擔。乙○○於王○傑、李○輝二人持刀砍殺被害人丁○鈞之際，徒手毆打丁○鈞，應認係殺人行為之共同實施。至於被害人林○龍、呂○仲及林○明部分：原判決依憑共同被告王○傑、王○強、曾○源之供述。甲○○於警局及偵查中供稱「當天我在重陽保齡球館二樓打電玩，王○傑跑來跟我說剛才跟三位少年起衝突，等一下要去教訓他，於是與王○傑到門口……我沒有持刀砍殺任何人，只以空拳加入鬥毆，我看見王○傑及李○添持刀砍殺被害人林○明等三人」等語，已明確供認知道李○添、王○傑二人持刀砍殺被害人，同時自己也徒手參加鬥毆。乙○○於警局供稱「當天我們一起在重陽保齡球館二樓打電玩，後王○傑搭訕一名女孩被罵，王○傑即與曾○源至王○傑住處取一把西瓜刀，一把類似番刀，回到保齡球館門外，我們看見林○明、呂○仲、林○龍等人從球館內走出，李○添與王○強（應係王○傑之誤）各持一把刀向林○明衝去砍殺，李○添（警局筆錄誤繕為曾○源）向林○明腿部砍了幾刀，……曾○源、甲○○、林○任和我一同追打呂○仲、林○龍，約五、六分後，我們一起離開保齡球館」等語，已自承知道李○添、王○傑二人
持刀砍殺被害人林○龍等人，同時自己也徒手參加鬥毆。而被害人林○龍因而左側股四頭肌斷裂、左側尺骨開放性骨折、左側背部裂傷、右側臀部裂傷；呂○仲亦因而左肘深裂傷併三頭肌腱斷裂；林○明則下頷挫裂傷、右背深切裂傷、右前臂深大切裂傷合併伸指伸腕肌腱斷裂、右大腿深大切裂傷三處、左大腿深切裂傷、肌肉、肌腱斷裂，三人均受傷多處，尤以林○明受有下頷挫裂傷，於送醫急救時急性出血休克，病情危急等情，亦有慶生醫院診斷證明書、及該醫院八十四年七月二十九日慶醫總字第○○○號、八十五年十月九日慶醫總字第○○○號函在卷足稽。西瓜刀及番刀均屬利刃，持以向人之要害部位砍殺，極易造成他人生命身體之危害，均為乙○○行為時所明知，為渠等供承在卷，而人之下頷、背部乃人體重要器官所在，屬要害之處，李○添、王○傑持刀砍向被害人之下頷、背部砍殺，幸經渠三人閃避始未得逞，尚不得僅以被害人送醫急救倖免於死，而謂其等無殺人犯意。再乙○○自王○傑與林○龍起爭執之始，即在場參與其事，另乙○○夥同甲○○、李○添、王○強、王○傑、曾○源、林○任共七人在保齡球館門口埋伏等候林○龍等人，此時李○添、王○傑分持西瓜刀及番刀，乙○○當知李○添、王○傑二人將持西瓜刀、番刀砍殺被害人林○龍、呂○仲、林○明，而西瓜刀、番刀均係鋒利兇器，如持之砍殺，被害人即極可能有死亡之結果，然乙○○仍在場徒手圍毆林○龍，顯然乙○○與李○添、王○傑等人均有犯意聯絡及行為分擔，雖然乙○○僅徒手毆打被害人，仍應就李○添、王○傑等人持刀砍殺被害人負共同實施之責。從而乙○○就此部分殺人犯行自應負共犯之責，尤以當時正值深夜，視線不佳，竟不顧他人死活，任令同夥分持鋒利之利器砍向他人，益見乙○○確有致人於死之意等證據資料，認定乙○○有如原判決事實欄所載共同連續殺人未遂犯行，因而撤銷第一審此部分之判決，改判仍論處乙○○罪刑，已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並說明乙○○所辯被害人丁○鈞部分事實係起因於點唱歌曲致言語衝突，王○傑發現被害人丁○鈞攜帶刀械，乃與李○輝跑回家中取出玩具手槍、開山刀，並非預行攜帶刀械。伊係於被害人丁○鈞作勢拔刀時，與王○傑合作制伏丁○鈞，奪下丁○鈞所攜刀械。其後乃王○傑自行要被害人丁○鈞到重陽保齡球館側門談判，則伊與王○傑間並未有殺人犯意之聯絡，且王○傑與李○輝在球館外砍傷丁○鈞，伊實無從預知！自不能因伊參與館內打架情事，即推論伊對館外發生之事件有意思聯絡。況且王○傑係一出重陽保齡球館外，即持刀揮砍被害人丁○鈞，事出突然，顯係王○傑另行起意，伊無須就王○傑另行起意之行為負責；而被害人林○龍等人部分之發生亦因王○傑與被害人林○龍等人口角，伊與王○傑等人走出保齡球館大門時，看到王○傑與林○龍等人群毆，伊看到李○添被打，才空手與對方互毆，此種情形，乃屬青少年臨時起意互毆之情形，縱王○傑曾出口要給被害人林○龍等一點教訓，但伊等皆不知王○傑準備刀子藏在外面，伊更不知於雙方空手互毆中，王俊傑返身去取刀，及李○添持刀砍傷對方，豈能認定伊共同殺人云云，均無可採。已依據卷內資料詳予指駁，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合各種證據，認定上訴人有上揭犯行，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，上訴意旨，並未具體指明，徒憑己見，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法
行使，任意指摘有理由不備、矛盾，不適用法則、適用法則不當之違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。再乙○○於原審並未請求傳訊被害人丁○鈞及共同被告王○傑、李○輝等人，且於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問乙○○尚有何證據聲請調查，乙○○亦答「無」。而本院為法律審，乙○○在本院始又為此爭執。自非依卷內資料執為指摘之合法上訴理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、上訴人甲○○部分：
查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件上訴人甲○○部分，經原審判決後，於九十一年一月十日送達於甲○○收受，有送達證書附卷可按，其上訴期間，截至同月二十二日即已屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日、或其他休息日，乃竟延至同月二十三日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 九 月 四 日
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