最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四五九三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年三月八日第二
審判決（八十九年度上訴字第二二五七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十
九年度偵字第一三九七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○在台中市○○路○○○號四樓經營「豪情賓館」（以豪情企業社之名，經營套房出租業務），竟意圖營利，分別自民國八十九年四月中旬提供豪情賓館五、六樓房間予大陸籍女子陳○、邱○珍（該二人於案發後已遣返大陸）等女子居住，並各自八十九年四月十八日、同年五月八日起，分別容留陳○、邱○珍在上址四樓套房內與不特定之男客人從事俗稱「全套」之性交行為，代價為每節四十分鐘，收費新台幣（下同）三千元，由上訴人與陳○、邱○珍等人採分帳方式，上訴人分得一千元或二千元，陳○、邱○珍分得二千元、一千元，上訴人且以此牟利並賴以維生，充為常業。上訴人並自同年五月三日起，以月薪二萬二千元之代價僱用曹○琴在上址擔任櫃枱之工作，渠等二人並基於犯意聯絡，而於不特定男客人前來消費時，即由曹○琴以櫃枱內之內線電話對講機通知在上址五、六樓之陳○、邱○珍下至四樓與男客人從事俗稱「全套」之性交行為，並由曹○琴向男客人收取費用轉交上訴人。嗣於同年月二十四日下午四時三十分許，警員謝元力喬裝男客人，至上址由曹○琴接待至四樓二三號房間，並以內線電話對講機請來陳○下樓欲進行性交行為時，為警當場查獲，並扣得上訴人所有供紀錄容留女子與人姦淫之營業紀錄單三十六張（另五十八張為四月十七日以前之營業紀錄單）與提供予客人使用之保險套二十六個（公訴人誤載為二十八個，另扣案七個為邱○珍所有，二個為陳○所有），及陳○、邱○珍所有之陰道潤滑劑四條（公訴人誤載為三條）等情。因而將第一審關於上訴人部分之判決撤銷，改判仍論處上訴人並同以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠、原判決事實認定上訴人意圖營利，提供豪情賓館五、六樓房間予女子陳○、邱○珍等居住，但理由卻引述陳○於警訊證述：「……我……離家出走，並在台中市○○路○○○號五樓向房東以每月六千五百元承租暫住……」，及邱○珍於警訊證述：「於八十九年四月二十日暫時居住○○路○○○號六樓，是我自己租賃。」各等語。則該豪情賓館之五樓、六樓房間，既係女子陳○、邱○珍自己租住，自非上訴人所提供，原判決認定之事實，與所採之證據不相適合，委有證據上理由矛盾之違誤。㈡、刑法第二百三十一條第一項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所而言；至於媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為者，兩者雖屬觸犯同一法條，其罪名究有區別。依原判決理由引述陳○所稱：「……因我知道台灣賓館有從事媒介色情交易，所以我下樓找賓館服務人員，如果有男客要消費姦淫，可連絡我前往。」、「每次交易完成我得二千元，媒介得一千元。」、「……是由曹○琴媒介的，……」；另邱○珍證述：「是豪情賓館櫃枱小姐以電話對講機，由四樓連絡六樓，從事姦淫交易工作。」；及共同被告曹○琴於警訊供述：「豪情企業社是從事旅館業務，……並從事
媒介大陸女子賣淫。」各等語，如果所供屬實，則大陸籍女子陳○、邱○珍均係受媒介而與人為性交之行為，原判決僅論處上訴人意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑，對其行為是否亦觸犯媒介以營利之罪名，未加論述，亦有理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十七 日
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