最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四五七一號
上 訴 人 甲○○︵原名吳
乙○○
右上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年三月二
十日第二審更審判決︵八十九年度上更㈠字第八一號，起訴案號：台灣雲林地方法院
檢察署八十五年度偵字第四一七六號、八十六年度偵字第一九○號︶，提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○殺人未遂及乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回︵甲○○殺人未遂及乙○○︶部分：本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載之共同殺人未遂之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人二人共同殺人未遂罪刑。固非無見。惟查：︵一︶、科刑判決認定之事實，倘與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決以告訴人黃宗明指訴遭甲○○持武士刀砍殺，並有扣案之武士刀一把可證，因認甲○○係持該把武士刀行兇，並以該武士刀係違禁物而宣告沒收。但證人即為告訴人急救之醫師林榮生於原審更審前供稱，依傷口看並非扣案之兇器所傷；另證人即警員許碩夫、吳文堂亦均供證並非此扣案之兇器，原查扣的是另一把武士刀︵原審上訴卷第九十一頁反面、第一○○頁反面︶；吳文堂於原審更審時仍證稱不是扣案之武士刀，當時有叫乙○○在武士刀上簽名蓋章，是鐵製不是這把銅製的；告訴人亦供述行兇之兇器不是扣案之武士刀︵原審上更㈠卷二第三十五頁︶。實情如何？與待證事實及法律適用至有關係，自有其調查之必要，原審未予調查究明，遽於判決認甲○○係持扣案之武士刀行兇，其採證顯與卷內資料不相適合，自有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由矛盾之違誤。︵二︶、有罪之判決書，就被告主張對其有利之證據不予採納者，應說明其理由，否則即屬判決理由不備之違法。乙○○於原審具狀主張係告訴人持菜刀翻牆入內向其揮砍未著，其始就地取材予以反擊，其係正當防衛；而證人丁健成於第一審審理時證稱，其入內看見告訴人與乙○○二人抱在一起，且有看見二名老人，而該二名老人其中一人即為吳賞；上訴人等並請求傳訊吳賞︵原審上更㈠卷一第二十七頁、第二十八頁︶。從而吳賞有無在場目睹經過情形？乙○○上開所辯是否屬實？原審未說明不予傳訊調查上揭有利於上訴人證據之理由，徒謂告訴人縱持菜刀前往，因尚未對上訴人二人動菜刀，即遭上訴人二人砍殺，核與正當防衛不符云云，亦有調查職責未盡及判決理由不備之違法。上訴人二人執以指摘原判決關於殺人未遂部分違法，為有理由，應認原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回︵甲○○未經許可，無故持有刀械︶部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件甲○○被訴未經許可，無故持有武士刀部分，原審係依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十二條、刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上
訴於第三審法院，甲○○一併對之提起上訴，顯為法所不許，此部分自應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日