最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四四九九號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右 一 人
選任辯護人 林慶苗律師
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年六月
十二日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第二六五號，起訴案號：台灣桃園地方
法院檢察署八十七年度偵字第一八六○四號、八十八年度偵字第四二三三號），提起
上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○因另涉違反毒品危害防制條例案件（台灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第一一五九六號）為免遭逮捕，先於民國八十五年十月一日出境菲律賓後，即轉往大陸地區，嗣於八十七年間想回台灣，經在大陸地區之褚建興（通緝中）安排，由廈門坐漁船偷渡至金門，在金門由綽號「蕭仔」（亦即「瘋子」或「笑仔」）之胡輝煌（未經起訴）交予換貼乙○○照片之變造「林景雲」名義身分證及駕駛執照各一張，再於八十七年十二月六日持該變造之證件自金門搭乘國內班機至台北市（未經許可入國罪、行使變造特種文書罪部分，業經判決有罪確定）。旋已判決確定之張太崇於八十七年十二月九日打電話至大陸向褚建興購買第二級毒品安非他命一公斤，價款新台幣（下同）三十五萬元，褚建興即以電話連絡乙○○，要其向胡輝煌取貨送給買受人，代價為每公斤安非他命分給五萬元，乙○○即與褚建興、胡輝煌共同意圖營利，並基於概括之犯意，依褚建興之指示，駕駛胡輝煌所交給其駕駛之ＹＧ｜八六九八號自用小客車（該車係盧師凱所失竊，經人改懸上開車牌）及安非他命一公斤，於當日在台北市○○○路與松江路口將安非他命一公斤交予買受人張太崇。嗣張太崇於八十七年十二月十日凌晨一時許為警查獲，並經警於同日凌晨五時三十分許在其台北縣土城市○○街二五九巷五之一號十二樓住處地下室，自其使用之ＱＮＷ｜四二五號機車內起獲其所購買安非他命一公斤中，用剩餘而分裝成二十六小包之安非他命（總淨重九一○‧三一公克，驗後總淨重九○八‧○四公克），張太崇供述毒品來源，係向褚建興所購買，配合警方以褚建興在大陸地區所使用000000000000000號電話，與褚建興聯繫，佯稱要購買安非他命並談妥購買三公斤一百五十萬元，另行匯款，約於同月十一日下午二時許，在台北市○○○路與一江街之交岔路口處交易。褚建興即與乙○○及胡輝煌共承前概括之犯意，意圖營利，由褚建興指示乙○○於十一日凌晨，在台北市○○○路圓環附近，向胡輝煌取得安非他命三包，同日下午二時許，駕駛胡輝煌提供之ＹＧ｜八六九八號自用小客車，前往台北市○○○路與一江街之交岔路口處欲交付毒品予張太崇，為現場埋伏之警員當場查獲。另上訴人甲○○於八十八年三月間與年籍不詳綽號「大胖」（化名正先生或鄭先生）之成年人，基於共同之犯意，意圖營利，販賣海洛因，由「大胖」與在大陸之褚建興連繫，約定購買海洛因走私運送來台，在中山高速公路西螺交流道附近交易。甲○○先於八十八年三月十日自高雄搭復興航空GE363下午15:15起飛班機赴澳門，徐金德（
業經判決確定）於同日自中正機場搭長榮航空BR805下午15:30起飛班機赴澳門，褚建興即指示徐金德運輸第一級毒品海洛因入境台灣交貨收取十萬元運費。褚建興、徐金德、甲○○及綽號「大胖」者，遂基於運輸毒品走私入台之共同犯意，由徐金德於八十八年三月十四日，將海洛因二包（總淨重一千四百零六點四四公克）纏以透明膠帶再綑綁於腰際藏置，自大陸地區搭機經澳門，再轉中正機場，經警於同日晚上九時許，在入境大廳內查獲徐金德，並扣得海洛因二包與記有0000000000「正先生」行動電話之紙條。徐金德為配合警方追查購買海洛因之買主，與0000000000行動電話持用人即「正先生」之「大胖」連絡，相約在中山高速公路西螺交流道附近交貨。「大胖」乃連絡甲○○於翌（十五）日凌晨三時許，由「大胖」駕駛車號不詳之自用小客車載同甲○○前往，甲○○持運費十萬元下車走至徐金德車旁，欲取貨交錢時，為埋伏之警員當場查獲，「大胖」則見狀乘隙駕車逃逸等情。因而撤銷第一審關於乙○○共同販賣第二級毒品部分及甲○○部分之判決，改判論處乙○○共同連續販賣第二級毒品及甲○○共同販賣第一級毒品未遂罪刑，固非無見。惟查：㈠、原判決採信乙○○在警詢之自白，資為其憑以判斷乙○○有與褚建興、胡輝煌共同販賣安非他命之論證之一。然乙○○在警詢係供述：「我在八十五年十月搭機出境轉往大陸，在今年才與褚建興聯絡上，褚建興安排我偷渡金門，再用偽造之身分證搭機回台灣，在台灣幫褚建興販賣安非他命，前後已幫他販賣二次」（見原判決第六頁第四至七行），似謂其自大陸地區偷渡入境金門之目的，係在台灣為褚建興從事販賣安非他命之工作；而刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，牽連犯係裁判上一罪，如其方法或結果之犯罪行為，業經判決確定，其效力當然及於全部。原判決既謂乙○○於八十七年十二月六日所犯未經許可入國罪部分，業經判決確定（見原判決第二頁倒數第二行），如謂乙○○上開警詢之供述為可採納，何以就其偷渡入境後之八十七年十二月九日、十一日先後交付安非他命予張太崇之犯行，非為前揭判決確定之未經許可入國罪效力所及？原判決悉未說明論述，自有判決不備理由之可議。㈡、原判決認定「張太崇於八十七年十二月九日打電話至大陸向褚建興購買第二級毒品安非他命一公斤，價款新台幣三十五萬元，褚建興即以電話連絡乙○○要其向胡輝煌取貨送給買受人，其代價為每公斤安非他命分給五萬元，乙○○即與褚建興、胡輝煌共同意圖營利，並基於概括之犯意，依褚建興之指示，駕駛胡輝煌所交給其駕駛之ＹＧ｜八六九八號自用小客車及安非他命一公斤於當日在台北市○○○路與松江路口將安非他命一公斤交予買受人張太崇」 (見原判決第二頁末二行至次頁第六行 )，惟依內政部警政署入出境管理局九十二年三月十九日境信昌字第○九二○○二二五二二號函檢附之胡輝煌出入境紀錄表所載（見更㈢卷二第二一四至二一五頁），胡輝煌係於八十七年十二月八日自中正機場搭乘NX五○五班機出境，同月十日搭乘NX六一六班機入境，則八十七年十二月九日胡輝煌既不在台灣，乙○○自無可能向其領取安非他命交付張太崇，原判決上開認定，與卷證資料顯有未合，難謂適法。又「蕭仔」究係「胡輝煌」或「胡煇煌」，依原審被告全國前案紀錄表、金門縣警察局戶口卡所示，係「胡輝煌」（見前引卷第二○七頁、第二一○頁），惟後者之戶長姓名欄又載為「胡煇煌」，而依何威儀律師事務所案件紀錄表、遠傳電信股份有限公司0000000000號行動電話持機人姓名傳真資料、原審
戶役政等資料查詢結果及出入境紀錄所載，則為「胡煇煌」（見前引卷第一○四頁、第一一五頁、第二○五頁、第二一五頁），然其出生日期及身分證字號則均相同，原審未敘明何者始為「蕭仔」之正確名字，已嫌疏誤，復於判決理由中或記載「蕭仔」為「胡輝煌」（見原判決第十三頁），或載稱「蕭仔」為「胡煇煌」（見原判決第十六至十七頁），亦有可議。㈢、原判決事實欄記載「由『大胖』與在大陸之褚建興連繫，約定購買海洛因走私運送來台，在中山高速公路西螺交流道附近交易」（見原判決第四頁第六至至七行），然理由中竟載稱「被告甲○○係以營利為目的，其向褚建興洽妥購買第一級毒品」（見原判決第二六頁末行），其事實之認定與理由之論述，已難謂合。又原判決謂甲○○「以一輸入行為，同時觸犯毒品危害防制條例第四條第一項、懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，應依想像競合犯規定，從一重之運輸入第一級毒品罪處斷」（見原判決第二七頁第十一至十三行），惟甲○○行為後，懲治走私條例業於九十一年六月二十六日修正公布，其第二條第一項併科罰金部分之規定，修正前後均有不同，原審未依刑法第二條第一項但書規定為新舊法之比較適用，自欠允洽。㈣、有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。原判決認甲○○與「大胖」基於共同意圖販入海洛因再行出售以營利之犯意，由「大胖」向褚建興購買海洛因走私來台，並約定在中山高速公路西螺交流道附近交易，及認甲○○之行為構成懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪等情；然就「大胖」向褚建興販入海洛因之數量及價格，及行為時海洛因屬「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲類第四款之管制進出口物品，均未認定記載，理由中亦未說明論述，自難資為適用法令之依據。又原判決理由中引用甲○○在第四二三三號偵查卷第二二四頁反面（見原判決第二十頁第十二行）之供述，為其論述甲○○所辯為無可採信之依據。惟第四二三三號偵查卷並無第二二四頁，原判決前揭論敘，與卷證資料亦屬不相適合。上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知之上訴人等被訴組織犯罪、乙○○被訴與「蕭仔」及甲○○被訴與褚建興等人運輸毒品等部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十 日
Ａ