最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四四三四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十年二月二十七日第二審判
決（八十九年度上訴字第二八八八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年
度偵字第一七二一四、二０一九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，自民國八十八年六月二十五日起在台北市○○街○○○號經營○○美容坊，容留成年女子之葉○嬌、王○足、朱○珍、洪○林、謝○玲、林○韓等人為按摩女郎，為不特定之男客人撫摸生殖器官至射精即俗稱「半套」之色情按摩，每節九十分鐘收費新台幣（下同）二千五百元（刷卡消費時為二千七百元），由上訴人從中抽得一千四百元，餘歸按摩女郎取得；且自同年七月十五日起以每月二萬五千元之薪資僱用與之有共同犯意聯絡及行為分擔之王○玲 (經第一審法院判刑確定）擔任會計、接聽電話及招呼男客之工作，其等二人均賴以為生，恃以為業。迨八十八年七月二十四日零時許，葉○嬌正在上址四樓四○六號房間內為男客許○麟為猥褻行為，王○足在同址五樓五○三號房間為男客徐○隆按摩尚未為猥褻行為時，為警當場查獲，並扣得上訴人所有帳單明細一紙等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人共同以犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，固非無見。
惟查（一）原判決認定上訴人自八十八年六月二十五日起容留葉○嬌、王○足、朱○珍、洪○林、謝○玲、林○韓等人為色情按摩，係以上訴人所提出之讓渡書為證；但查證人林○韓、洪○林、王○足證稱：其等係分自八十八年三、四、五月應徵後開始上班，雇主係上訴人本人等語 (見一七二一四號偵查卷第二六、二三、一五頁），證人謝○玲更證稱：其係自八十八年一月開始上班，當時之老闆係上訴人等語，證人即嫖客徐○隆證稱：其於八十八年五月初曾去消費無色情按摩，六月中旬亦曾前去消費等語（同上卷第二一、一二頁）；上開讓渡書所載之讓渡日期與按摩女郎、徐○隆所供之上班日期、消費日期互有出入，事實尚有不明。而上訴人自承其自林○頂讓○○美容坊之五十萬元係向高○成所借貸。證人高○成則證稱其借與上訴人之五十萬元係自花旗銀行所提領 (見偵查卷第八七頁），則上開五十萬元之提領日期為何，攸關上訴人犯罪始期之認定，原審未加查證，遽行刑決，自有未當。 (二）按訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，刑事訴訟法第九十八條定有明文。查第一審法院之勘驗筆錄明載：檢察官曾對上訴人言明：說實話，你再不把握機會，……你浪費我的時間，那我就不客氣等語，接著再訊問上訴人是否做「半套」之色情按摩，上訴人低聲答以有、有 (見第一審卷第一０一頁反面），乃上訴人之選任辯護人認上訴人之上開供詞非出於任意性，不得採為論罪之依據云云 (見原審卷第一三四頁），原判決就上開攸關證據能力之事項，未詳加說明，遽採為上訴人不利之證據，自有理由不備之違誤。（三）上訴人係以妨害風化罪與公共危險罪分經第一審法院論處罪刑，上訴人於上訴第二審後，撤回關於公共危險罪部分之上訴，原判決主文竟將該部分一併撤銷，顯有未受請求之事項予以判決之違法
。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十 日
Ｌ