最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四四○○號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○○
選任辯護人 陳 純 仁律師
上 訴 人
即 被 告 丙 ○ ○
丁 ○ ○
乙 ○ ○
甲 ○ ○
右上訴人等因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十
一月二十一日第二審判決（八十八年度上訴字第一一三一號，起訴案號：台灣澎湖地
方法院檢察署八十五年度偵字第五九一、六七○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
乙○○、甲○○之上訴駁回。
理 由
發回部分：
本件原判決認定：㈠上訴人即被告（下稱被告）戊○○○係○○工程股份有限公司（下稱○○公司）負責人，為該公司發放各類薪資所得之扣繳義務人，填發各類所得扣繳暨免扣繳憑單（下稱扣繳憑單）為其附隨之業務，為從事業務之人。○○公司於民國八十四年間，總計施作澎湖縣中屯排水改善等十八項工程，戊○○○為逃漏○○公司八十四年度營利事業所得稅，竟與鄭○忠（已判刑確定）、林○昇（於八十八年二月二十四日死亡，業經判決不受理確定）基於偽造工資清冊之概括犯意；鄭○忠、林○昇另基於幫助○○公司逃漏稅捐之犯意，三人均明知黃○祿等二十人並未受僱從事工程，竟由林○昇蒐集黃○祿等二十人之身分資料，連續在○○公司八十四年度之工資清冊上偽填渠等之上工日期及工資，並連續偽刻黃○祿等人之印章蓋用於工資清冊上，再將該工資清冊交由鄭○忠轉交戊○○○，戊○○○即據以偽填該二十人之扣繳憑單，一次持向財政部台灣省南區國稅局澎湖縣分局申報營利事業所得稅，以不正當方法逃漏稅捐，總計虛列薪資支出成本新台幣（下同）四百四十九萬元，逃漏營利事業所得稅一百一十二萬二千五百元，足以生損害於稅捐稽徵機關及黃○祿等二十人（詳如原判決附表一所示）。㈡上訴人即被告（下稱被告）丙○○於八十四年間，承包○○公司所施作之澎湖縣中屯排水改善等五項工程，工資清冊之登載為其附隨業務，明知蔡○河等二十人並未受僱在該工地工作，竟基於偽造工資清冊之概括犯意，連續偽填蔡○河等七人之上工日期及工資，並偽刻渠等印章偽蓋於工資清冊上，向○○公司領取工資。丙○○另與已判刑確定之蔣陳○月、楊顏○麗、楊余○娥基於概括之犯意，由丙○○透過蔣陳○月蒐集人頭資料，而由蔣陳○月向知情之楊余○娥取得其本人之身分資料；及向知情之楊顏○麗蒐集其本人及楊顏○麗所提供不知情之楊○森、楊馳華、楊啟東、楊國禎、楊鄭淑娟、楊政融（七十八年八月十六日出生）、楊婉雯（○○○年○月○○日出生）之身分資料；蔣陳○月另提供其本人及不知情之蔣○其
、蔣○強、廖○春之身分資料，均交予丙○○，由丙○○連續在工資清冊上偽填蔣陳○月等十三人之上工日期及工資，丙○○並代刻蔣陳○月、楊顏○麗、楊余○娥等三人及偽刻楊○森等十人之印章，蓋用於工資清冊上，並連續持上開工資清冊向○○公司行使，詐領工資，總計虛列二百三十九萬四千五百元，逃漏綜合所得稅四萬一千一百四十一元、營利事業所得稅十六萬四千二百十四元，足以生損害於稅捐稽徵機關及蔡○河等人（詳如原判決附表二所示）。㈢上訴人即被告（下稱被告）丁○○於八十四年間係○○公司之工頭，代○○公司招募工人施工及發放工資，明知葉○勳等四十九人並未受僱從事於○○公司之工程，竟基於概括之犯意，意圖為自己不法所有，連續在工資清冊上偽填葉○勳等九人之上工日期及工資，並偽刻渠等印章偽蓋於工資清冊上，再盜蓋許○興之印章表示向○○公司領取工資。另在工資清冊上偽填陳○勝之上工日期及工資，並偽刻其印章蓋用於工資清冊上，再盜蓋吳○現之印章表示向○○公司領取工資。丁○○復與已判刑確定之盧○春、王○枝、莫林○珊及莫○祺（已死亡）基於概括之犯意，由丁○○透過盧○春蒐集人頭資料，盧○春乃委請王○枝蒐集知情之莫林○珊、莫○祺及不知情之許○全、陳○秀、彭○明、李○月、李○興、李謝○月之身分資料及印章，交由盧○春轉交丁○○，由丁○○連續在工資清冊上偽填莫林○珊、莫○祺、許○全、陳○秀、彭○明、李○月、李○興、李謝○月等八人之上工日期及工資，蓋用莫林○珊、莫○祺及盜蓋許○全、陳○秀、彭○明、李○月、李○興、李謝○月之印章於工資清冊上，再盜蓋陳○明印章表示向○○公司領取工資。丁○○復與歐○號（未經起訴）基於概括之犯意，由歐○號連續在工資清冊上偽填陳○安等二十二人之上工日期及工資（其中蘇○泰已於七十九年十二月二十七日死亡），並偽刻渠等印章偽蓋於工資清冊上，再蓋用歐登號之印章持交丁○○，表示向○○公司領取工資。丁○○再與葉○益（未經起訴）基於概括之犯意，由葉○益連續在工資清冊上偽填黃俊祥等七人之上工日期及工資，並偽刻渠等印章偽蓋於工資清冊上，再蓋用葉○益之印章持交丁○○，表示向○○公司領取工資。丁○○又與洪○現（未經起訴）基於概括之犯意，由洪○現連續在工資清冊上偽填蔡○伍、田○豪等二人之上工日期及工資，並偽刻渠等印章偽蓋於工資清冊上，再蓋用洪○現之印章持交丁○○，表示向○○公司領取工資。丁○○即連續持上開偽造之工資清冊向○○公司詐領工資，總計虛列詐得七百五十四萬四千四百五十元，並逃漏綜合所得稅二百三十七萬九千七百六十元，足以生損害稅捐稽徵機關、○○公司及高○雄等四十八人，另蘇○泰、葉○勳分別於七十九年十二月二十七日、八十一年十一月二十三日死亡，即無足生損害之可言（詳如原判決附表三所示）。㈣上訴人即被告（下稱被告）甲○○於八十四年間，承包○○公司所施作之七美機場跑道停機坪道面整修工程，甲○○再僱用上訴人即被告（下稱被告）乙○○為工頭，並轉包予已判刑確定之鄭○旭、陳○進、劉○從代為僱工施工，工資清冊之登載為渠等之附隨業務。甲○○明知翁○清、蔡○華、蔡○香、劉○福、徐○玲、陳○勝等六人並未受僱在該工地工作，陳○菁則實際領得工資僅九萬元，竟意圖為自己不法所有，與乙○○、鄭○旭、陳○進、劉○從基於概括之犯意，由劉○從提供不知情之翁○清、蔡○華之身分資料並偽刻其印章，陳○進則提供不知情之蔡○香、劉○福之身分資料並偽刻其印章，均交由鄭○旭連續在工資清冊上偽填翁○清、蔡○華、蔡○香、劉○福等四人之上工日期及工資，偽蓋渠等印章於工資清冊上，再由乙○○蓋用印章持交甲○○，表示向○○公司領取工資
。甲○○另與乙○○基於概括之犯意，由乙○○連續在工資清冊上偽填徐○玲、陳○勝、陳○菁等三人之上工日期及工資，偽蓋徐○玲、陳○勝及盜蓋陳○菁之印章於工資清冊上，虛列徐○玲、陳○勝及浮報陳○菁之工資，再由乙○○蓋用印章持交甲○○，表示向○○公司領取工資。甲○○即持上開偽造之工資清冊向○○公司領取工資，總計虛列浮報一百十八萬元，足以生損害於稅捐稽徵機關及翁○清等七人（詳如原判決附表四所示）等情。因而撤銷第一審關於被告等部分之判決，改判論處戊○○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人；丙○○、丁○○、乙○○、甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。惟查：㈠稅捐稽徵法第四十七條第一款之規定，係將納稅義務人之公司之責任，基於刑事政策之考慮，於其應處徒刑範圍內，轉嫁於公司之負責人，故此情形而受罰之公司法規定之公司負責人，乃屬於「代罰」之性質，其既非逃漏稅捐之納稅義務人，當無所謂基於概括犯意逃漏稅捐，或犯一罪而其方法行為或結果之行為犯他罪名可言。原判決既認定，本件逃漏營利事業所得稅之納稅義務人為○○公司，而戊○○○係因擔任○○公司之負責人，故依稅捐稽徵法第四十七條第一款規定處罰，如果無訛。則戊○○○就違反稅捐稽徵法部分所受之刑罰，僅屬「代罰」之性質，即不涉及其個人之犯意問題。乃原判決認為，戊○○○接受「代罰」之逃漏稅捐罪，與其本身所犯之行使偽造私文書罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之行使偽造私文書罪處斷，即有未合。㈡有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。原判決認定，戊○○○為○○公司之負責人，與已判決確定之鄭○忠、林○昇，共同偽造黃○祿等二十人之工資清冊，及填載該二十人不實之扣繳憑單，虛列薪資成本支出，據以向稅捐機關提出申報，而逃漏○○公司之營利事業所得稅。惟戊○○○於原審已否認上情，並辯稱確實有將工資交由鄭○忠轉發予工人黃○祿等二十人，並提出鄭○忠領款明細表、支出憑單、○○公司帳冊等影本為證，且請求訊問證人即公司會計劉○桂（見原審卷㈡第七頁、第十二至八十二頁）。上開辯解是否屬實，攸關犯罪之成立與否，乃原審未採納上開證據亦未傳訊證人劉○桂，復未說明不採納該證據及不傳喚該證人之理由，即遽行判決，已有未合。又商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者，商業會計法第七十一條第一款，定有處罰明文。依據戊○○○所提出之上開證物顯示，黃○祿等二十人之工資支出，已經填製會計憑證並記入帳冊。倘戊○○○偽造黃○祿等二十人之工資清冊，並據以填製會計憑證、記入帳冊，則其行為是否併觸犯商業會計法第七十一條第一款之罪，原審未予斟酌，亦有疏漏。㈢已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。依檢察官起訴書記載，丙○○、丁○○、乙○○、甲○○等四人係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪（即行使不實之扣繳憑單），及稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪，二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之幫助逃漏稅捐罪處斷。原審經審理結果，認定檢察官所起訴丙○○、丁○○、乙○○、甲○○等人偽造他人印章之效力，及於渠等偽造工資清冊並持以行使之事實，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪；被訴涉嫌稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐部分，則因罪嫌不足，說明不另為無罪之諭知。但關於丙○○、丁○○、乙○○、甲○○等四人，被訴涉有刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書
罪嫌部分（即行使不實之扣繳憑單），是否成立犯罪？則毫無說明，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈣兒童福利法第四十三條第一項前段規定，對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一（九十二年五月二十八日制定公布之兒童及少年福利法第七十條第一項前段亦規定，成年人故意對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一）。原判決事實認定，丙○○所偽造之工資清冊中，被害人楊○融係○○○年○月○○日出生、楊○雯係○○○年○月○○日出生（見原判決第五面第八至九行）；理由並說明，楊○融、楊○雯分別於○○○年○月○○日、○○○年○月○○日（諒係○○○年○月○○日之誤）出生，有戶口名簿附卷可稽，係稚幼之兒童（按分別為六歲、八歲），不可能遠至澎湖從事工程（見原判決第十二面第十九行至第十三面第二行），如果無訛。則丙○○之行為，是否應依上開規定加重其刑，原審未予斟酌，亦有疏漏。㈤偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載之作成名義人業已死亡，而社會一般人仍有誤認其為真正文書之危險，自難因其死亡阻卻犯罪之成立（本院二十一年上字第二六六八號判例參照）。原判決認定，丁○○所偽造之工資清冊（私文書），其中蘇○泰、葉○勳分別於七十九年十二月二十七日、八十一年十一月二十三日死亡，即無足生損害之可言云云（見原判決第八面第八至九行），亦難謂合。㈥原判決事實已明白認定，丙○○以偽造之工資清冊向○○公司「詐領」工資二百三十九萬四千五百元（見原判決第五面第十九行）；乙○○、甲○○「意圖為自己不法之所有」，以偽造之工資清冊「虛列浮報」金額，向○○公司領取工資，共計「虛列浮報」一百十八萬元（見原判決第八面第十五行、第九面第六行）。理由並說明，丙○○確有「虛報」工資之行為（見原判決第十一面末行、第十三面第六行）；乙○○、甲○○確有「虛報浮報」工資，向○○公司「詐領」金錢之行為（見原判決第十八面第五行、第十二行）。但於論罪時，均僅論以行使偽造私文書罪（見原判決第二十面第四至五行、第二十三面第九至十行），而未論以詐欺罪，前後顯然自相矛盾。又原判決已認定，丁○○、乙○○、甲○○均犯行使偽造私文書罪；但於理由卻說明，渠等之行為均屬「行使業務上登載不實文書」犯行（見原判決第十八面第六行、第二十二面第十三行），亦有理由矛盾之違誤。㈦刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布，於同年月十二日生效，第一項前段修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」原判決對於乙○○、甲○○係論以刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，其法定本刑為五年以下有期徒刑，而均宣告有期徒刑三月，但未及依上開規定諭知易科罰金之折算標準，亦屬無可維持。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因（檢察官對被告等五人均上訴）。另原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則併予發回。駁回部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件乙○○、甲○○自行上訴部分，係於八十九年十二月十一日提出上訴狀，但未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其
上訴自非合法，乙○○、甲○○之上訴應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十九 日
Ｒ
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