最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四三二二號
上 訴 人 乙○○
（另案在台灣泰源技能訓練所執行中）
甲○○
（另案在台灣岩灣技能訓練所執行中）
右上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年四月二十九日第二審更
審判決（九十二年度上更㈡字第一四八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十
九年度偵字第三七五八、三八七六、四六四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：本件第一審依修正前刑法第三百三十一條為判決，然原判決却變更引用新修正刑法第三百三十一條更為判決，有違刑法第二條從新從輕之規定，其適用法則不當違背法令。又原審未傳訊張朝亮詳加調查以釐清本案之槍枝確實與本件強盜無關，原判決論上訴人持有槍枝罪責，違背法令。再上訴人因民國八十九年自犯案現場三樓不慎摔下致「頸部脊椎嚴重骨析」身體癱瘓，原判決宣付強制工作亦有違法云云。又上訴人甲○○上訴意旨略以：原判決適用新修正刑法第三百三十一條規定論處上訴人罪刑，有違刑法第二條第一項從新從輕之規定。又上訴人僅認識張朝亮，其餘涉案被告乙○○、常維同行為時才認識，如何共同謀議共組強盜集團，上訴人除參與八十九年三月十七及二十九日二次強盜案件外，其餘案件並無犯意之聯絡及行為之分擔，上訴人應係連續犯，並非常業犯，原審有調查職責未盡之違法等語。惟查原判決依憑上訴人乙○○、甲○○不利於己之部分自白，共犯張朝亮、劉榮馴、姜大立、王大可不利於上訴人等之部分供述、證人卓建良、蔡孟秀之證言，被害人侯梅玲、王弘萍、莊淑芬、歐彩鳳、葉佳雯、許東合、翁素燕、王春櫻、朱家慧、郭瑞嵩、官德清、古文強於警訊時及郭吳如月、蔡麗雪、郭莊碧春、戴錦釵和李欣翰之指述，原判決附表（下同）壹編號一之現場照片十三張、附表壹編號六現場拍攝之照片四小張、附表壹編號四及六之贓物認領保管單及附表壹編號六之損失清單、台北市政府警察局士林分局之書函一紙、共同被告常維同指認扣案槍枝之照片一張、內政部警政署刑事警察局八十九年四月十九日（八九）刑醫字第四一八五二號鑑驗通知書（於附表壹編號六之犯罪地點內經採集銼冰杯及口罩上之唾液送鑑驗結果，與甲○○ＤＮＡ之ＨＬＡ｜ＤＱＡ１、ＰＭ及ＳＴＲ型別相符），扣案如附表貳所示共犯張朝亮所有，分別供上訴人等人一同犯罪所用之改造模型槍與子彈、附表參所示上訴人等所有供犯罪所用或預備供犯罪所用之作案工具，扣案之槍枝及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗之結果：認送鑑改造點２２手槍（槍枝管制編號：0000000000），係以德國製八厘米模型半自動手槍，將槍管內阻鐵車通槍管改造而成之改造模
型槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑改造子彈成品十六顆，認均係具直徑約９ｍｍ之金屬彈頭之土造子彈，經採樣五顆試射，均可擊發，認均具殺傷力；送鑑改造子彈成品七顆，認均係由玩具子彈加裝直徑約８ｍｍ之金屬彈頭改造而成，經採樣二顆試射，均可擊發，認均具殺傷力（內政部警政署刑事警察局八十九年四月二十日刑鑑字第四七六三二號鑑驗通知書）、台灣高等法院檢察署（上訴人等）刑案紀錄簡覆表、內政部警政署刑事警察局九十一年六月十四日函等證據，資以認定上訴人等有如原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人等部分不當之判決，分別論處乙○○、甲○○共同以犯強盜罪為常業各罪刑（均為累犯；乙○○處有期徒刑壹拾肆年，褫奪公權柒年；甲○○處有期徒刑壹拾壹年，褫奪公權伍年），並均依法各諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作各叁年，已詳述其所依憑之證據及理由。對於上訴人等辯稱：上訴人等均非賴強盜為生，張朝亮所持之犯案之槍枝槍管較長，與扣案之槍枝形狀不一樣，否認有持扣案之改造模型槍犯案云云，係卸責之詞，均不足採；共犯張朝亮於另案審理時，雖稱第一審判決之附表一編號二、七之犯行，甲○○亦有參與等語，然經調查證據之結果，認不能證明甲○○有參加此部分犯行；又被害人黃天勇雖指稱搶徒為三人，與共犯常維同所稱四人共犯不同，但經調查證據之結果，認確係四人參與強盜；均已分別在判決內詳予指駁並說明其證據取捨及判斷之理由。至公訴意旨另以：（一）乙○○與甲○○於八十八年十二月十日凌晨三點五十分許，與張朝亮、劉榮馴及綽號「小胖」之人，復基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，分持手槍及西瓜刀，侵入台北市○○○路○段一八一巷十弄十五號一樓住宅後，用膠帶貼住並綑綁被害人孟憲傑、萬玉婷夫婦以及菲律賓籍女傭ESTELA O CASIN後，搜刮屋內財物現金十五萬元、美金二千元、勞力士男錶一支、男、女用崙崑錶各一支、男用精工錶一支、珍珠項鍊一條等財物。（二）乙○○、甲○○與常維同於八十九年一月二十四日凌晨四時許，由甲○○持槍、乙○○、常維同分持西瓜刀侵入台北市○○○路九十七號，以膠帶貼住並綑綁屋主李漢銘、張正蘋夫婦，搜刮屋內財物，於行搶中與李育勝發生扭打，持西瓜刀將李育勝頭、手部砍傷。（三）乙○○侵入附表壹編號二被害人莊淑芬住處部分。認乙○○、甲○○與常維同另涉有盜匪、傷害與違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌；乙○○另涉有侵入住宅罪嫌部分，經綜合調查證據之結果，認上訴人等上開部分之犯罪尚屬不能證明，以公訴人認上開部分與前開論罪科刑部分，有連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，或吸收犯之實質上一罪關係，均不另為無罪之諭知，亦在判決內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人等有本件犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人等之辯解，認均不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。又原判決以上訴人等行為後，懲治盜匪條例業經於九十一年一月三十日經總統公布廢止，於同年二月一日失效，而修正之刑法第三百三十一條亦於同年一月三十日經總統公布施行，於同年二月一日生效。查懲治盜匪條例於廢止前仍為有效，並非溯及失效，且舊刑法第三百三十一條在該條例有效期間內已停止其效力，上訴人等行為時應適用之法律原為懲治盜匪條例，經比較廢止前懲治盜匪條例第五條第一項第一款之規定：「意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或
他法，致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。」，及修正後刑法第三百三十一條之規定：「以犯第三百二十八條或第三百三十條之罪為常業者，處十年以上有期徒刑。」，認修正後刑法第三百三十一條之規定對上訴人等較為有利，依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正後刑法第三百三十一條之規定論處上訴人等罪刑，經核於法並無違誤，上訴人等此部分之指摘，均有誤會。另乙○○之身體狀況是否適於強制工作，屬主刑執行完畢或赦免後是否適於執行之問題，原判決認其有強制工作之必要，諭知強制工作叁年於法亦無違誤。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響，或原審已加審酌、論斷屬原審得本於職權裁量之事項，為其職權之適法行使，並無調查職責未盡之違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人等之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人乙○○牽連所犯之刑法第三百三十九條之二第一項之利用自動付款設備詐欺罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條之規定，屬不得上訴於第三審法院之案件，此部分上訴自為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十五 日
ｖ