最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四三一○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 文 聞律師
周奇杉律師
右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年二月六
日第二審判決（九十年度上訴字第一九五九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
九十年度偵字第一０七二九號、第一一八００號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○係設於高雄市○○區○○里○○路八一一號吉高鎂企業有限公司之負責人，明知如原判決附表一所示「Play Station」、「PS設計圖」、「ＸＩsai及四方立體圖」、「THE LEGAIA」、「SEGA」、「FINAL FANTASY」、「NITENDO」、「GAME BOY」、「MARIO」、「POCKET MONSTER」、「瑪莉跳躍圖」、「瑪莉兄弟」、「瑪莉醫生圖」、「薩爾達傳說」、「ZELDA」等文字、圖案分別是日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）、日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）、日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）向經濟部中央標準局（現已改制為智慧財產局）申請註冊取得商標專用權，分別指定使用於如原判決附表一所示產品，且均仍在專用期限內，而上開公司所生產之遊戲光碟在國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及消費大眾所週知；亦明知所販賣之重製新力公司、西雅公司之盜版光碟，經由電腦遊戲主機執行後，畫面除會出現西雅、新力公司所享有如原判決附表一所示「PS設計圖」、「SEGA」之商標外，並會出現「 Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」、「Produced by or under Licensed from Sega Enterprises. LTD」等表示經新力、西雅公司生產、授權等足以表示一定用意之證明文字；亦明知所販賣如原判決附表二至附表九所示盜版光碟及電子遊戲卡匣均係不詳姓名者未經新力、西雅、任天堂等公司之授權而在同一商品，使用相同於新力、西雅、任天堂等公司享有註冊商標之盜版仿冒商品，且上開遊戲卡匣及部分光碟內之「骰子大戰２（XIJU MBO）」、「格鬥大陸傳說（THE LEGAIA）」、「感動小子２」、「太空戰士９」、「流浪者之歌」、「野戰神兵」、「異世界傳說」、「月花霧幻譚」、Ｄｒｅａｍｃａｓｔ系統遊戲軟體內所附加之「起始化程式」、「勁爆熱舞２∣１」、「勁爆熱舞３」、「惡靈古堡３」、「放浪冒險譚」、「ALLEY WAY（打磚塊）」、「GOLF（高爾夫）」、「BASEBALL（棒球）」、「TENNIS（網球）」、「TETRIS」、「DR．MARIO」、「POCKETMONSTER」、「SUPER MARIO LAND」、「ZELDA」（ZELDA同時係商標文字 ）等電腦遊戲程式係未經著作權人新力公司、西雅公司、思奎爾公司、日商可樂美股份有限公司（下稱可樂美公司）、日商卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）、任天堂公司之同意或授權，而擅自重製侵害上開公司在我國享有電腦程式著作權之非法重製物，竟於民國九十年三月十七日起，有下列犯行：㈠與李素貞（已另案判刑確定）共同基於行使偽造私文書、販賣仿冒商標商品及明知為侵害著作權之物，而意圖營利以交付為常業之犯意，以月薪新台幣（下同）二萬五千元之代價僱用李素貞在高雄市三民區
○○○路四六三號大樂量販店內擺設專櫃，以每片盜版遊戲光碟八十元，盜版遊戲卡匣三百五十元至一千五百元不等之價格，出售如原判決附表二、三所示盜版光碟、遊戲卡匣予不特定人，於交付盜版光碟時，並行使前揭表示經西雅、新力公司生產、授權，具有一定用意之證明之私文書，足生損害於新力、西雅等公司，上訴人並恃販賣所得為生，資為常業；㈡與葉巧惠（亦另案經判刑確定）基於共同之犯意聯絡，在高雄市○○○路一五七號大樂倉儲批發商場內設立電玩專櫃，以月薪二萬三千元之代價僱用葉巧惠在上開電玩專櫃內，以每片光碟八十元，每塊卡匣一百九十九元至六百九十九元不等之價格販賣如原判決附表四、五所示侵害新力公司、西雅公司、任天堂公司之商標專用權、擅自重製侵害新力公司、西雅公司、任天堂公司在我國享有電腦遊戲程式著作權之光碟及遊戲卡匣給不特定人牟利，資為生活費用來源之憑據，於交付盜版光碟時，並行使前揭表示經西雅、新力公司生產、授權，具有一定用意之證明之私文書，足生損害於新力、西雅等公司；㈢與謝碧燕（亦另案經判刑確定）基於共同之犯意聯絡，在高雄市○○○路六十三號真光家電量販店設立電玩專櫃，以月薪二萬一千元之代價僱用謝碧燕在該電玩專櫃內，以每片光碟八十元，每塊卡匣三百五十元至一千五百元不等之價格販賣如原判決附表六、七所示侵害新力、西雅、任天堂等公司商標專用權、擅自重製侵害新力、西雅、任天堂等公司在我國享有電腦遊戲程式著作權之遊戲卡匣予不特定人牟利，於交付時，並行使前開具有表示經新力公司生產、授權之證明之私文書，足生損害於新力公司；㈣與陳姿伊（亦另案經判刑確定）基於共同之犯意聯絡，於九十年四月二日起，在高雄市○○○路二三二號真光量販店設立吉高美電玩專櫃，以月薪一萬六千元之代價僱用陳姿伊在前揭專櫃內，以盜版遊戲光碟每片八十元，盜版遊戲卡匣每塊三百元至一千五百元不等之價格販賣如原判決附表八、九所示侵害新力、西雅、任天堂等公司商標專用權、擅自重製侵害新力、西雅、任天堂等公司在我國享有電腦遊戲程式著作權之遊戲卡匣予不特定人牟利，並行使上開由電腦遊戲主機執行後，在畫面出現前揭表示經新力、西雅等公司生產、授權，足以表示一定用意之證明之私文書，足生損害於新力、西雅公司。嗣於九十年五月三十日晚上九時三十分許，為警據報在上址大樂量販店內查獲李素貞，並扣得如原判決附表二、三所示盜版遊戲光碟八百零三片、盜版遊戲卡匣九十三塊、帳冊一批；於同日晚間八時四十分許，經警持檢察官所核發之搜索票在前開大樂倉儲批發商場電玩專櫃內查獲葉巧惠，並扣得如原判決附表四、五所示侵害新力、西雅、任天堂公司商標專用權、著作權之遊戲光碟五百六十八片、遊戲卡匣六十一塊、日報表二份；於同日晚間八時二十五分許，為警在上述真光家電量販店電玩專櫃內查獲謝碧燕，並扣得如原判決附表六、七所示侵害新力公司、任天堂公司商標專用權、著作權之遊戲光碟二百五十四片、遊戲卡匣三十一塊、帳冊一本；於同日晚間八時四十五分許，為警在前述真光量販店內查獲陳姿伊，並扣得如原判決附表八、九所示侵害新力、西雅、任天堂公司商標專用權、著作權之遊戲光碟五百七十九片、遊戲卡匣六十三塊等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人以共同以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪刑，固非無見。惟查：㈠、我國對於外國人著作之保護係以互惠為原則，日本為世界貿易組織ＷＴＯ之會員體，在我國於九十一年一月一日加入該組織之前，日本人之著作如符合著作權法第四條第一款規定，「於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外
首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者」或符合「北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定」 (北美事務協調委員會與美國在台協會於八十二年七月十六日正式簽署生效）之規定者，亦得受我國著作權之保護，且不因我國加入ＷＴＯ而受影響。本件原判決事實欄記載：如原判決附表二至附表九所示遊戲卡匣及部分光碟內之「骰子大戰２（XIJU MBO）」、「格鬥大陸傳說（THE LEGAIA）」、「感動小子２」、「太空戰士９」、「流浪者之歌」、「野戰神兵」、「異世界傳說」、「月花霧幻譚」及Ｄｒｅａｍｃａｓｔ系統遊戲軟體內所附加之「起始化程式」、「勁爆熱舞２∣１」、「勁爆熱舞３」、「惡靈古堡３」、「放浪冒險譚」等電腦遊戲程式係未經著作權人新力公司、西雅公司、思奎爾公司、可樂美公司、卡波光公司、任天堂公司之同意或授權，而擅自重製侵害上開公司在我國享有電腦程式著作權之非法重製物等情（見原判決第二頁倒數第一行以下），但其理由對新力公司、西雅公司、思奎爾公司、可樂美公司、卡波光公司、任天堂公司等日本公司之前開遊戲卡匣及光碟內之電腦程式著作如何符合著作權法第四條第一款或「北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定」等規定，而得受我國著作權之保護乙節，卻未予調查敘明（僅說明前開遊戲卡匣及光碟在我國發行之數量已滿足我國著作權法所稱發行之要件而已，見原判決第八頁第六行以下）；又原判決事實併認其附表一之「FINAL FANTASY」、「DONKEY KONG」等商標分別是思奎爾公司、任天堂公司向經濟部中央標準局申請註冊取得商標專用權，但其理由卻未說明其憑以認定之依據（見原判決第二頁第三行以下、第六頁倒數第一行以下），自均有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤。㈡、當事人聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要以裁定駁回之，或雖經調查，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，其踐行之訴訟程序，即難謂非違法。卷查上訴人之選任辯護人於原審曾具狀辯稱：原審雖於九十一年十月二十三日就扣案光碟實施目測勘驗，惟以目測判讀，非但不精確，亦無法解釋何以同一光碟片，於新力公司、西雅公司不同規格之主機中執行，竟有畫面顯示不同之情形，且「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」、「Produced by or under Licensed from Sega Enterprises.LTD」等文字影音資料是否存於扣案之光碟片抑或遊戲主機之中，此涉電腦專業知識電腦程式鑑定之問題，實有將相關證物及資料送請具有專業電腦技術機構予以鑑定之必要等語，並提出與本件相類案件曾經台灣台中地方法院就上述疑義予以勘驗之資料影本為證（見原審卷第二宗第一一九頁、第一二０頁、第一三四頁至第一三九頁）。原審就上開聲請調查之事項，未予理會，復未說明何以不予調查之理由，其踐行之訴訟程序，即難謂非違法。㈢、原判決事實欄認定上訴人於九十年三月十七日起至同年五月三十日止為本件犯行時，如原判決附表一之商標專用權均仍在專用期限內云云（見原判決第二頁第十一行），然依原判決附表一所載，該附表一編號八之「瑪莉跳躍圖」商標專用權，其專用期限為自八十年三月十六日起至九十年三月十五日止；另該附表一編號十二之「DONKEY KONG」商標專用權，其專用期限則為自七十三年十二月十六日起至八十三年十二月十五日止，於本件上訴人行為時似均已逾該等商標專用權之專用期限，故原判決亦有事實與事實相互矛盾之違法；再原判決事實認定上訴人與李素貞共犯本罪（見原判決第三頁第十一行以下），但其理由卻未認上訴人與李素貞為本件犯行之共同正犯（見原判決第十四頁倒數第五行以下），並有事實與理由相齟齬之違誤。㈣、
科刑判決所認定之事實與所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄認定：於九十年五月三十日晚上九時三十分許，為警據報在高雄市三民區○○○路四六三號大樂量販店內查獲李素貞，並扣得盜版遊戲光碟八百零三片；另於同日晚間八時四十分許，經警在高雄市○○○路一五七號大樂倉儲批發商場電玩專櫃內查獲葉巧惠，並扣得侵害商標專用權、著作權之遊戲卡匣六十一塊等情（見原判決第五頁第一行、第五行），但依卷附內政部警政署保安警察第二總隊第五大隊刑事案件報告書及台灣高雄地方法院檢察署扣押物品清單所載，警方在大樂量販店所扣得之盜版遊戲光碟為八百十一片，另在大樂倉儲批發商場所查扣之遊戲卡匣則為三十四塊（見九十年度偵字第一０七二九號卷第一頁、第十三頁；九十年度偵字第一０七三四號卷第一頁、第七頁），原判決對該等事實之認定，核與卷內證據資料不相適合，並有證據上理由矛盾之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日
Ｍ
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