最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四二八八號
上 訴 人 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 陳德義律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年三月五日第二審更審判
決（九十一年度重上更㈢字第八八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年
度偵字第四六０四、四六七七、四八０六、五一八七、七二七０號），提起上訴，本
院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○與林傳國分別為桃園縣議會第十二屆議長、副議長，於民國八十三年一月二十九日均當選為桃園縣議會第十三屆縣議員，乃積極尋求連任第十三屆議長、副議長。另曾榮鑑、李春融、蕭豐湧、傅鑫福、彭基原、林明德、劉茂群、何政雄、林誠榮、謝彰文、王木喜、洪奕巔、呂芳義、葉步來、陳秀嬌、張永輝、彭勝銘亦各自於其選區當選議員（均已判決定讞）。斯時與乙○○同為中國國民黨籍之議員當選人許振澐亦表態參選議長，分別展開拉票部署。嗣中國國民黨提名乙○○、林傳國（已判決定讞）為桃園縣議會第十三屆議長、副議長候選人後，乙○○、林傳國與桃園縣議會會計主任即上訴人甲○○，為期約何政雄等人於同年三月一日舉行之正、副議長選舉時投票予乙○○、林傳國，乃自同年二月一日起至三日止，以宴客、住宿等方式邀請何政雄等人聚會（有關宴客、住宿之時間、地點、參加人員及支出費用均詳如原判決附表壹編號一、二、三、七所示），並由乙○○先行交付新台幣（下同）五十萬元予甲○○代為支付上開費用，而於餐會中請求何政雄等人支持，期約於縣議會議長、副議長選舉時投票予乙○○、林傳國，使何政雄等人獲得宴飲或住宿之不正當利益。又乙○○、甲○○分別擔任桃園縣議會第十二屆議長及桃園縣議會會計主任，均為依據法令從事公務之人員，二人對於桃園縣議會經費之支用有審核監督之權限。明知原判決附表貳編號一至三十所支出之食宿費用及雜支，除其中編號二十部分七萬九千八百七十七元，屬乙○○得動支之議會業務費外，其他為乙○○、林傳國個人為與新當選尚未就職之桃園縣議會十三屆縣議員聯誼以競選連任議長、副議長之個人支出，不符「議員國內考察」、「議員小組會議」或「議員康樂活動」之規定，不得以桃園縣議會之經費報支。乃共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同年二月間某日，推由甲○○彙整上開費用單據交與不知情之桃園縣議會總務科雇員陳慕芝，指示其先後以「議員國內考察」、「議員小組活動費用」等不實名義，填載「桃園縣議會動支經費請示單」，將上開款項列為便餐十八萬一千零二十七元，食品雜項支出十四萬五千九百七十八
元（原判決誤載為十四萬五千九百七十六元），住宿費十二萬零八百二十七元，合計為四十四萬七千八百三十二元（實際上單據總額為四十四萬九千零二元），擬經由縣議會總務科會章後報支。陳慕芝前後二次將上開不實之經費支出事由登載於職務上所掌之公文書上，惟在呈核過程中因桃園縣議會代理總務主任廖錦秀發覺有異，不予會章。甲○○見無法得逞，乃與乙○○接續於同年二月下旬指示陳慕芝改以「議員康樂活動費用」之不實名目報支，廖錦秀仍以與規定不符，拒絕會章，甲○○即將「議員康樂活動費用」之動支經費請示單取回，利用其職務上之機會，在上開動支經費請示單上予以核章，於同月二十七日交由乙○○批准動支該筆經費，俾便填寫付款憑單向桃園縣議會詐取三十六萬七千九百五十五元之款項（即四十四萬七千八百三十二元扣去七萬九千八百七十七元），甲○○即於同年三月一日將該動支經費請示單送交廖錦秀補行會章，足生損害於桃園縣議會。惟廖錦秀仍堅不會章，並在便箋上記載：「本項經費議長既已批示，即可動支，無須本人會章」等語，乙○○、甲○○始未填具付款憑單請款，致未得逞等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之不當判決，改判論處其共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，未遂罪刑，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。而犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之同一性。原判決附表壹、貳關於上訴人等共同賄選、行使偽造文書、詐取財物之時間、地點、受賄之議員，均一一明白認定詳細記載，依此項記載，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別；縱令對上訴人共同謀議之時間、地點未予明確記載，然其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，即無礙於共同正犯之成立，均不生違背法令之問題。又有罪判決書，應於理由內記載犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決認定乙○○、甲○○明知何政雄等人為桃園縣議會新當選之縣議員，為期約其於正、副議長選舉時投票予乙○○、林傳國，乃自八十三年二月一日起至同月三日止，在芝麻、力霸、圓山飯店等地宴請何政雄等人，並由乙○○先交付五十萬元予甲○○代為支付上開開銷費用之事實。已經乙○○坦承交付五十萬元予甲○○不諱，核與王淑貞供認代為支付上開費用等情相符，並有桃園縣議會動支經費請示單、單據等補強證據可資佐證。原判決已詳敘其憑以認定之證據及認定之理由，並無判決理由不備之違法可言。另刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由原判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，司法院大法官會議釋字第四三號解釋可資參照，此等因筆誤而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令可言。原判決認定乙○○、甲○○明知原判決附表貳編號一至三十所支出之食宿費用、雜支，除其中編號二十部分七萬九千八百七十七元外，其他為乙○○、林傳國為競選連任議長、副議長與新當選尚未就職之桃園縣議會十三屆縣議員聯誼之個人支出，不符合「議員國內考察」、「議員小組會議」或「議
員康樂活動」之規定，不得以桃園縣議會之經費報支，乃指示桃園縣議會總務科雇員陳慕芝以「議員國內考察」、「議員小組活動費用」等不實名義，填載「桃園縣議會動支經費請示單」，將上開支出列為便餐十八萬一千零二十七元，食品雜項支出十四萬五千九百七十八元，住宿費十二萬零八百二十七元，合計為四十四萬七千八百三十二元（實際上單據總額為四十四萬九千零二元）申請報銷，扣除附表貳編號二十部分七萬九千八百七十七元，擬向桃園縣議會詐取三十六萬七千九百五十五元（即四十四萬七千八百三十二元扣去七萬九千八百七十七元）。嗣因桃園縣議會代理總務主任廖錦秀堅不會章，而未得逞等情。係依憑卷附「桃園縣議會動支經費請示單」、單據影本為據。是上訴人等擬向桃園縣議會詐取之金額為三十六萬七千九百五十五元，其所檢附之單據究為四十四萬七千八百三十二元，抑為四十四萬九千零二元，甚或不足三十六萬七千九百五十五元，均不影響其罪責之成立。原判決附表貳所示之金額祇是其所檢附單據之一部分，縱有漏載，既無礙於其犯罪之成立，亦難指為違法。而其中食品雜項支出十四萬五千九百七十八元，原判決誤載為十四萬五千九百七十六元，原判決附表貳編號二十九圓山大飯店之支出為五萬七千四百三十五元，原判決誤載為五萬七千四百五十三元（八十三年度他字第一七二號卷第五五、七二頁），均係刑事判決文字之誤寫而不影響全案情節與判決本旨，非不得由原判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，尤無違法可言。再刑法第二百十三條之公務員登載不實事項於公文書罪，旨在保護公文書之正確性，以維護公文書之公信力。所謂明知不實事項而登載，祗須登載之內容反於事實之真實性而出於其直接故意者，即足當之。至所稱行使偽造之文書，乃依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用之意，若行為人就所偽造文書之內容向他方有所主張，即屬之。按「桃園縣議會動支經費請示單」屬上訴人等職務上有權製作之公文書，其明知動支經費之內容不實，猶指示不知情之陳慕芝為反於事實之虛偽登載，並送交廖錦秀補行會章而主張之，以便向縣議會詐取財物，非僅機關內部之層轉行為而已，自有行使偽造文書之犯意，原判決以行使公務員登載不實罪論處，即非無所本。復按貪污治罪條例第五條第二款所謂利用職務上之機會詐取財物，以法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人利用此項職務上之機會，因勢乘便予以詐財者，即足當之。原判決認定乙○○、甲○○分別擔任桃園縣議會第十二屆議長及桃園縣議會會計主任，對於桃園縣議會經費之支用有審核監督之權限。明知原判決附表貳編號一至三十所支出之食宿費用、雜支，除其中編號二十部分七萬九千八百七十七元外，均為乙○○、林傳國為競選連任議長、副議長與新當選尚未就職之桃園縣議會十三屆縣議員聯誼之個人支出，與「議員國內考察」、「議員小組會議」或「議員康樂活動」無關，乃利用職務上之機會，指示桃園縣議會總務科雇員陳慕芝以「議員國內考察」、「議員小組活動費用」等不實之名義，填載「桃園縣議會動支經費請示單」，將上開支出列為便餐十八萬一千零二十七元，食品雜項支出十四萬五千九百七十六元，住宿費十二萬零八百二十七元，合計為四十四萬七千八百三十二元申請報銷，扣除附表貳編號二十部分七萬九千八百七十七元，擬向桃園縣議會詐取三十六萬七千九百五十五元，原判決以貪污治罪條例第五條第二款利用職務上之機會詐取財物罪論處，亦屬正當合法。末查審計部台灣省審計處新竹縣審計室八十五年六月二十七日（八五）竹審研字第０三八六五號覆函略謂：「八十一年至八十三年度桃園縣議會單位預算，在議事業務｜業務管理項下，除編有議員國內考察、康樂活動等經費
外，並編有公共關係費與促進地方建設等招待交際費用，以及可供支應其他經費不足之臨時費（依照省政府規定編列），縣議會在上列預算範圍內招待來賓、以及未上任之議員之經費，如經內部審核及首長核准，應可認列核銷」。固認前開經費之報支，如經內部審核及桃園縣議會議長即乙○○之核准，即可報銷；惟該項議事業務｜業務管理項下之議員國內考察、康樂活動及公共關係費與促進地方建設等招待交際費用，如非現任議員，即不得申請報銷。證人陳慕芝亦證稱新當選之十三屆縣議會議員不得使用該議會於八十三年三月一日其就職前之「預算」等語，自與乙○○之行政裁量權無關。原判決已詳敘上開覆函不予採納之理由，仍無判決理由欠備之違法可言。末查刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定；若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。桃園縣議會報銷經費時究否需要總務主任核章？乙○○有無指示代理總務主任廖錦秀會章？此等事項與待證事實無重要關係，在客觀上不具調查之必要性，原審未依聲請傳訊桃園縣議會人事主管吳文聲為無益之調查，尤無違法之處。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十一 日
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