最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四二六五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年四月二十二
日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第一四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢
察署八十六年度偵字第四０三二、四四八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決變更檢察官起訴法條，依修正後刑法第二百二十四條之一，論上訴人對十四歲以下之女子，以脅迫之方法，而為猥褻之行為罪，然未依刑事訴訟法第九十五條第一款之規定告知上訴人，於法有違。㈡、證人林○莉證稱：伊到警局時已下午一時半，……伊到警局時上訴人已承認，後來被害人翁００（年籍資料詳卷）才說的，伊曾問上訴人三次，上訴人三次均承認等情，則何以被害人於民國八十六年五月十五日十七時三十分之警訊筆錄中，並未指稱上訴人有對其為猥褻行為，而警員亦未對上情為調查。又財團法人屏東基督教醫院出具之診斷證明書，記載驗傷之日期為八十六年五月十五日，則被害人至前開醫院接受驗傷時，必在製作第一、二次警訊筆錄前，而依證人林○莉、孔○玉之供述，被害人既於驗傷時說出遭上訴人猥褻，則何以被害人於第一、二次警訊筆錄所供內容，仍不盡相同而非無瑕疵。原審採林○莉、孔○玉供述之內容，為不利上訴人之認定，於法有違。另被害人之診斷證明書記載：外陰部無瘀傷、擦傷或裂傷現象，而男子以生殖器摩擦女子之外陰部，通常均會造成瘀傷、擦傷或裂傷現象，原判決認定上訴人有以生殖器摩擦被害人之外陰部，其所為認定與上開診斷證明書所載內容不符。㈢、原判決事實欄記載：……上訴人不顧被害人反對，違反被害人之意願，施腕力強行將被害人之衣褲脫掉，以手撫摸被害人胸部，被害人反抗；於理由欄記載：被害人指稱上訴人問伊要不要玩那個遊戲，伊就反抗不要，然後上訴人就強行把伊衣服脫光等情，則上訴人有對被害人施以強暴手段，然原判決主文並未記載上訴人以強暴之方法為之。另原判決理由欄復又記載：……上訴人係以恐嚇方式違反被害人之意願對被害人為猥褻行為，上訴人並無對被害人施強暴手段等情，亦與前揭事實及理由欄之記載說明矛盾，於法有違。又上訴人於八十六年五月十五日中午十二時三十分，已與被害人同為警查獲帶回警局，乃原判決事實欄記載：上訴人於同日二十時三十分許到案說明而查獲本案等情，即與卷內相關資料不符。㈣、被害人指訴之情節前後不盡一致，且被害人於本件案發前，並曾與三位老榮民發生性交關係，被害人、林○莉所供述之情節不符常情，原審採其等供述之內容為不利上訴人之認定，於法有違。又警方曾對上訴人刑求一節，已據上訴人、證人吳○卿供述明確，而證人林○莉並非全程與上訴人相處，其如何能知悉警方未對上訴人刑求，原審不採吳○卿所供述之情節，而採林○莉等所供述之內容，論斷上訴人未遭警刑求，於
法有違。另原判決認定上訴人以恐嚇脅迫之方法，致使被害人不能抗拒而為猥褻行為等，關於對被害人施以恐嚇脅迫之情節，僅依憑上訴人於警訊中之自白，於法有違。㈤、被害人雖年僅十一歲，惟其於案發前曾與三位老榮民發生猥褻關係，其心智發育顯比同年齡小孩為高，且對此猥褻關係均能應付裕如，又依被害人之供述，案發現場並非被害人陌生之處，且其與屋主汪○仁為親密之朋友，被害人於案發時竟未喊叫求救，足見上訴人並未以強暴脅迫手段，致使被害人不能抗拒。原審為不利上訴人之認定，於法有違。又原判決雖說明本件犯罪事實已臻明確，並無再傳喚被害人到庭調查之必要等情。然本件實有傳喚被害人到庭說明警訊筆錄製作經過，及案發當晚實際經過情形之必要。被害人雖行蹤不明，惟原審並未傳喚被害人之法定代理人或親人等，查明被害人之行蹤是否確實無法掌握；依被害人之供述，案外人汪○仁曾猥褻被害人，則本件即有可能係汪○仁猥褻被害人，原審未傳喚汪○仁到庭調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
惟查原判決認定上訴人有如原判決事實欄所記載之對十四歲以下之女子，以脅迫之方法，而為猥褻之行為犯行，係以上訴人於警訊中對前揭犯行坦承不諱，即於偵查中亦仍坦承：伊有脫被害人衣服及摸其胸部等情明確。被害人於第二次警訊中嗣亦對上訴人之犯行指訴甚詳。被害人於警訊中先後指訴情節雖不盡一致，然依承辦警員孔○玉及世界展望會社工員林○莉所供述之情節，參酌被害人警訊筆錄先後所載之內容，堪認被害人於第一次警訊時，因無主動指控上訴人之意，且該份筆錄係針對其失蹤協尋事件所為之調查，故被害人未指訴遭上訴人猥褻，核符常情。而被害人於第二次警訊時因擔心、害怕等情緒轉折，故先僅含糊指訴遭人撫摸身體，但不知係何人所為云云，經社工人員安撫其情緒後始明確指訴遭上訴人猥褻，其第二次警訊筆錄陳述不一部分，應係被害人先為較保留之陳述，嗣後再為詳細具體之指訴。且被害人第二次警訊筆錄嗣後所為詳細指訴部分，核與上訴人於警訊中所供述之情節相符，其不利上訴人指述各情應屬事實。依被害人於警訊中不利上訴人所供述之情節，堪認被害人於案發當時已表明不同意與上訴人為猥褻行為，上訴人明知上情而仍違反被害人之意願強行對被害人為猥褻行為，從而上訴人於警訊中自白係以恐嚇方式為之，應屬事實。又被害人於案發時年僅十一歲，尚屬稚齡兒童，身心狀況均未發育成熟，對於突發狀況之應變及處理能力均甚薄弱，而上訴人於案發時年十九歲，正值青壯，且案發時間係凌晨三時許，適值深夜，案發地點為案外人汪○仁之住處臥房，被害人在陌生之環境中，深夜突遇上訴人以言詞恐嚇並強行脫去其衣褲，以被害人之心智程度實未及反應且無能力應變反抗，上訴人對被害人所施之恐嚇手段，依客觀情形，已達使被害人不能抗拒之程度，殆無疑義。被害人於案發後，經醫師檢驗結果：「外陰部無瘀傷、擦傷或裂傷現象，無精子」，惟上訴人係以恐嚇方式違反被害人之意願而為猥褻行為，上訴人並無對被害人施強暴手段，亦無姦淫被害人，該檢驗結果並不能為有利上訴人之認定。上訴人雖辯稱：伊於警訊中遭刑求云云，並提出台灣省立屏東醫院之驗傷診斷書一紙為證，證人吳○卿雖亦證稱：伊去辦交保，上訴人頭上及眼睛均有腫，伊才帶他去驗傷等語。然證人即承辦警員孔○玉、張森供述並無刑求情事；證人林○莉亦供述：伊在警局沒有看見警方刑求，當時印象中上訴人沒有受傷，臉部沒有傷，上訴人亦未告訴伊遭警方刑求，伊到警局時，上訴人已承認，伊曾問他三次，他三次均承認等語；況上訴人於偵查中亦仍坦承：伊有脫被害人衣服及摸其胸部等情是實，堪認上
訴人於警訊中並無遭刑求逼供情事，否則上訴人應無向林○莉及檢察官坦承犯行之理，其於警訊中之自白顯係出於其自由意識，自得作為認定上訴人犯罪之依據。上訴人所提出之驗傷診斷書及吳○卿供述各情，均不能為有利上訴人之認定。上訴人雖又辯稱：本案發生前，被害人曾與三位老榮民發生猥褻關係，其指證顯有瑕疵，應不足以採信云云，惟被害人於本案之前是否曾與其他人為猥褻行為，與認定上訴人是否有本件犯行無涉。原審更審前囑託台灣雲林地方法院訊問被害人，經台灣雲林地方法院傳訊未到而無法訊問，又經向屏東縣政府查明被害人已離家其行蹤不明，有屏東縣政府八十九年四月十九日八九屏府社福字第○○○○○號函在卷可稽，嗣再經原審多次傳喚亦未到庭；林○莉具函原審稱其已自世界展望會屏東少保中心離職，本件案發時間久遠，對案情已記憶模糊，不克到庭作證等語，有其信函可按。又本件犯罪事實已臻明確，並無再傳喚被害人及林○莉到庭調查之必要等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人對十四歲以下之女子，以脅迫之方法，而為猥褻之行為罪刑。業已說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決認定上訴人有前揭犯行，並非單憑上訴人自白各情，原審採上訴人、被害人、林○莉、孔○玉等人供述各情，並參酌前述各項證據資料，認定上訴人確有前揭犯行，且上訴人於警訊中並無遭警刑求情事等，乃其採證職權之合法行使，不容任意指原判決為違法。又供述證據前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；又供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法所不許。因之，被害人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑被害人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。原判決綜合斟酌前述各項證據資料，論斷被害人第二次警訊筆錄嗣後指訴各情足以採信，原判決並已說明其就上情為如何斟酌取捨之理由，不得任意指為違法。原審於審判期日已先對上訴人告知其犯罪之嫌疑及所犯刑法第二百二十四條之一等罪名，有審判筆錄可稽（原審卷第六十二頁），上訴意旨未依卷內資料指摘，自無可取。證人林○莉、孔○玉就其親身經歷之事實，事後於其等記憶所及範圍內為約略之陳述，所為供述與一般之人日常生活經驗法則無違。上訴意旨㈡執相關情節之片段內容，任意為有利於己之推論，並非有據。綜觀原判決之全案情節及判決本旨，其係論斷上訴人在猥褻被害人之過程中，遇被害人有拒絕反抗之情形，即施以恐嚇脅迫手段致使被害人不能抗拒，而強行脫掉被害人之衣褲予以猥褻，上訴人對被害人所實施者僅屬脅迫行為，縱認原判決行文未臻完善，然其與主文、事實及理由矛盾之情形有間，不得任意指為違法。又關於犯罪之細節，如非犯罪構成之要素，而與犯罪同一性無關者，判決書雖或記載有誤，如其於判決結果並無影響，即無違法可言。上訴人是否於八十六年五月十五日二十時三十分許，到案說明而查獲本案等情，尚非構成犯罪事實之要素，且無礙於犯罪同一性之辨別。上訴意旨㈢所指上訴人到案說明時間不符等情，縱令屬實，然其於判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為適法之第三審上訴理由。刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上有
予調查之可能性及必要性而言。原判決已說明因被害人行蹤不明，雖經多次傳喚亦未到庭，且本件犯罪事實已臻明確，亦無再傳喚被害人到庭調查必要等情；又上訴意旨並未陳明曾聲請原審傳喚汪○仁為如何之調查。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人尚有何證據請求調查，上訴人亦答稱：「無」（原審卷第六十六頁），不得任意指有應調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨對原審之論斷，究係違背何種法則或如何適用法則不當，並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
法官 池 啟 明
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十三 日
Ａ