臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度訴字第五五七號
原 告 乙○○
訴訟代理人 田平安 律師
複代理人 李昌明 律師
被 告 甲○○
丙○○
訴訟代理人 何俊墩 律師
李玲玲 律師
李宏文 律師
被 告 百立建設股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 李玲玲 律師
李宏文 律師
何俊墩 律師
許惠珠 律師
蘇精哲 律師
右一人複代 劉家榮 律師
理人
右當事人間請求酌減違約金事件，經本院於民國九十二年九月九日言詞辯論終結，判
決如左：
主 文
被告甲○○及丙○○應給付原告新台幣貳佰叁拾伍萬元，及自民國九十一年三月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告百立建設股份有限公司應給付原告新台幣壹佰貳拾伍萬貳仟捌佰玖拾玖元，及自民國九十一年三月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○及丙○○負擔五分之二，由被告百立建設股份有限公司負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣柒拾玖萬元為被告邱祐動、丙○○；第二項於原告以新台幣肆拾貳萬為被告百立建設股份有限公司供擔保後，得分別為假執行。被告甲○○及丙○○於假執行程序實施前，如以新台幣貳佰叁拾伍萬元或等值台中商業銀行高雄分行無記名可轉讓定期存單為原告預供擔保；被告百立建設股份有限公司於假執行程序實施前，如以新台幣壹佰貳拾伍萬貳仟捌佰玖拾玖元或等值台中商業銀行高雄分行無記名可轉讓定期存單為原告預供擔保，得分別免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國七十八年五月廿二日向被告甲○○及丙○○購買坐落 高雄市苓雅區○○○段第三四三八號、第三四三八─一號、第三四三九號、第三 四四四號、第三四四五號、第三四四六號、第五四四七號、第三四四八號土地（
下稱系爭土地）應有部分；暨向被告百立建設股份有限公司（下稱百立公司）購 買未來坐落系爭土地上推案名稱「百立帝國王座」大樓（下稱系爭大樓）十三樓 之一預售房屋一棟（下稱系爭十三樓之一），含編號第三十九號車位一個，其中 房地總價金為新台幣（下同）一千五百九十一萬元，車位價款則為一百三十萬元 。原告於同日預付房屋款十萬元、車位款十萬元，並於七十八年五月廿九日補足 土地訂金五十萬元。嗣兩造於七十九年二月十四日正式簽訂房地買賣契約，由原 告向甲○○及丙○○購買系爭土地應有部分（按主建物面積占系爭大樓總主建物 面積比例計算），價款為一千四百二十七萬元；向百立公司變更購買系爭大樓七 樓之三（即七樓Ｂ３，下稱系爭房屋），價款為三百八十一萬元，車位仍為編號 第三十九號，價款為一百三十萬元，合計房屋及車位款為五百十一萬元。訂約後 ，原告按期繳納自備款，迄八十一年三月廿日系爭大樓八樓外觀結構體模板完工 時止，繳納土地部分價款四百四十五萬元，房屋部分價款（含工程變更及停車位 ）共二百十五萬二千八百九十九元，包括房屋自備款八十九萬元、車位款一百二 十萬元及工程變更款六萬二千八百九十九元。原告於自備款繳納後，前往工地現 場察看，始發現系爭大樓七樓與相鄰大樓之七樓同高，致原告屋內居家生活動態 隨時處於他人可窺見之狀態下。乃向百立公司反應，希望更換較高層樓房屋。倘 無法更換，則希望返還價金，惟為被告所不同意。嗣兩造協調無果，原告即未再 繳納價款。其後，原告移民美國，迄至八十四年間回國。原告於八十一年七月二 十五日收受被告寄發存證信函，以原告未續繳積欠自備款及車位款，限原告於函 到十日內付清，逾期則以該存證信函解除兩造間房地買賣契約，並以原告未按期 繳款，主張契約已解除，將原告已繳納自備款，以違約金方式全數沒收。原告不 得已遂於八十九年七月廿日向高雄市苓雅區調解委員會（下稱苓雅調委會）聲請 調解，惟百立公司拒絕出席。按違約金可分懲罰性違約金及損害賠償額預定性違 約金二種，本件依兩造預訂房屋買賣契約第十四條第二款規定，應屬債務不履行 所生損害賠償總額之預定違約金。又按約定之違約金過高者，得予酌減，本件原 告違約時間為八十一年八、九月間，倘參酌被告早於八十四年四月十九日即將系 爭房地再出售訴外人劉紀廷，出售價格每坪廿四萬，總價二千零四十萬元，車位 款一百五十萬元，合計二千一百九十萬元；暨被告興建系爭大樓所需資金均來自 客戶所繳款項，並無太重資金壓力等情以觀，則被告所受損害，如以違約金計算 ，應以一百萬元為適當，即土地部分為六十五萬元，房屋及停車位部分為三十五 萬元。是被告逕行沒收原告繳納全部自備款充當違約金，顯屬過高。據此，就土 地部分，原告繳納價款四百四十五萬元，扣除六十五萬元後，甲○○及丙○○應 給付原告三百八十萬元；就房屋及車位部分，原告繳納價款二百十五萬二千八百 九十九元，扣除三十五萬元，百立公司應給付原告一百八十萬二千八百九十九元 。爰本於民法第二百五十二條違約金酌減請求權、第一百七十九條不當得利法律 關係及第二百五十九條契約解除回復原狀請求權，聲明：（一）原告向甲○○、 丙○○買受系爭土地應有部分，其違約金應減為六十五萬元；（二）甲○○、丙 ○○應給付原告三百八十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十一年三月七日 起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息；（三）原告向百立公司買受系爭 房屋，其違約金應酌減為三十五萬元；（四）百立公司應給付原告一百八十萬二
千八百九十九元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十一年三月七日起，至清償日 止，按年息百分之五計算之利息；（五）前開聲明第二、四項，願供擔保，請准 宣告假執行。
二、被告則以：民法第二百五十二條規定違約金酌減，係屬法院職權，原告無權提起 酌減違約金之訴。又酌減違約金之訴屬於形成之訴，實體法上具有形成權性質， 原告縱得提起酌減違約金形成之訴，亦應遵守除斥期間。而按民法第二百五十二 並未就債務人提起酌減違約金之訴，明定其除斥期間，自應類推適用形成訴權之 相關規定，其除斥期間原則上應以一年為適當。即或不然，倘參照民法第三百五 十九條規定物之瑕疵擔保效力，其中買受人得減少價金請求權性質與酌減違約金 相類似，則有關酌減違約金之除斥期間，應可類推適用減少價金請求權之除斥期 間，即以被告通知原告沒收價金充作違約金時起經過五年消滅。再原告訴請返還 酌減違約金部份，係屬於給付之訴，其不當得利或回復原狀請求權之請求權數額 及給付義務，均待法院酌減後始同時發生，倘法院未予酌減，則被告沒收違約金 即有法律上原因，原告上開請求權，自無從成立。本件因原告未按期繳納價款， 陷於給付遲延，被告遂依契約約定條款解除系爭契約，與原告主張系爭房屋隱密 性不良無關。而按被告解除契約沒收價金之存證信函，經兩造同意以八十一年七 月二十五日為送達日期，則參酌系爭房地買賣契約第十二條及第十四條約定，於 送達後逾十五日仍未繳納價金者，視為原告違約，得由被告解除契約，故系爭契 約解除日期應為送達翌日起逾十五日即八十一年八月十日。惟原告於知悉被告解 除契約及沒收繳納價金作為違約金後，遲至九十一年二月二十七日始起訴請求本 院酌減違約金，顯逾除斥期間，其請求無據。復按系爭土地買賣契約第十二條第 一款及房屋買賣契約第十四條第二款約定違約罰款，其性質屬於懲罰性違約金。 末按違約金約定是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之 一切利益為衡量之標準。本件被告因原告違約致契約解除，合計受有增加負擔土 地增值稅差額十二萬八千二百四十三元；八十一年至八十四年房屋稅八萬二千七 百七十四元。八十一年至八十三年地價稅四萬一千九百七十二元；未付價金利息 ，自八十一年三月起算至八十四年三月一日止，依未付價金一千二百八十四萬元 計算利息為一百九十二萬六千元；人事管理銷售費用五百八十一萬四千元，業已 反應於售價中，因原告違約致無法回收，即屬積極損害；房屋自備款三十六萬元 滯納金部分，自八十年十一月一日起至八十一年七月二十五日止，合計為二十六 萬三千三百四十二元。土地自備款一百四十四萬元滯納金部分，為一百零五萬三 千三百六十九元。八十一年五月交屋時應繳清款項一千一百零四萬元滯納金部分 ，計至八十一年七月二十五日止，為一百八十一萬四千七百九十四元，故解約前 ，因原告違約應繳納滯納金合計為三百十三萬一千五百零五元；出售可得利潤， 為房地可獲純利百分之十六，即三百十一萬零八百元；出售訴外人劉秋滿跌價部 分，土地跌價二百八十二萬元，房屋及車位則未跌價；房屋管理基金每月四千五 百四十八元，自八十一年至八十四年三月一日出售時止，被告計繳納十三萬五千 六百四十四元等損害。是被告沒收原告繳納上開自備款作為違約金，即無過高情 形，原告請求酌減違約金，並無理由等語，爰聲明：（一）原告之訴駁回；（二 ）如受不利判決，願供現金或等值台中商業銀行高雄分行無記名可轉讓定期存單
之擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告主張伊於七十八年五月廿二日向甲○○、丙○○購買系爭土地應有部分；暨 向百立公司購買未來坐落系爭土地上系爭大樓十三樓之一預售房屋一棟，含編號 第三十九號車位一個，其中房地總價金為一千五百九十一萬元，車位價款則為一 百三十萬元。原告於同日預付房屋款十萬元、車位款十萬元，並於七十八年五月 廿九日補足土地訂金五十萬元。嗣兩造於七十九年二月十四日正式簽訂房地買賣 契約，向甲○○及丙○○購買系爭土地應有部分（按主建物面積占系爭大樓總主 建物面積比例計算），價款為一千四百二十七萬元；向百立公司變更為購買系爭 房屋），價款為三百八十一萬元，車位仍為編號第三十九號，價款為一百三十萬 元，合計房屋及車位款共五百十一萬元。訂約後，原告按期繳納自備款，迄八十 一年三月廿日系爭大樓八樓外觀結構體模板完工時止，繳納土地部分價格四百四 十五萬元，房屋部分價款（含工程變更及停車位）共二百十五萬二千八百九十九 元，包括房屋自備款八十九萬元、車位款一百二十萬元及工程變更款六萬二千八 百九十九元。原告於八十一年七月二十五日收受被告寄發存證信函，以原告未續 繳積欠自備款及車位款，限原告於函到十日內付清，逾期則以該存證信函解除兩 造間房地買賣契約。其後，並以原告未按期繳款，主張契約已解除，將原告已繳 納自備款，以違約金方式全數沒收等情，為被告所不爭執，且有原告提出預約單 三件、統一發票、略圖、預訂土地買賣合約書、預訂房屋買賣合約書、繳款明細 表、高雄市政府地政處新興地政事務所異動索引查詢功能選擇表各一件及照片兩 幀；暨被告提出存證信函、掛號回執各一件為證，堪認原告主張上開事實為實在 。
四、茲被告否認原告之請求，並以前揭情詞置辯，從而，本件應予審究者，乃何人應 負契約解除責任？系爭契約何時解除？又原告能否提起本件核減違約金之訴？再 原告能否於本訴中，主張由法院依職權酌減違約金？而被告沒收之違約金是否過 高？經查：
（一）何人應負契約解除責任？系爭契約何時解除： １、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百 七十七條前段定有明文。本件系爭契約因原告遲未依約給付自備款，被告乃向 原告寄發存證信函，表明逾期不繳，即以該函解除契約乙節，為兩造所不爭執 堪予認定。惟原告主張：本件被告解除契約固源於原告未繳款，然原告未繳款 ，係因系爭房屋室內臥室多設計於南側，並緊鄰隔棟七層住商大樓，兩者相距 甚近，致系爭房屋發生隱密性不良問題，嗣於被告承辦人員魏權表示無隱密性 顧慮後，原告始簽約買屋。詎系爭大樓建造完成後，確實發生隱密性不良問題 ，乃被告非惟不同意換屋，亦拒絕退款，原告始未續繳價金云云，雖據提出照 片四幀及援用被告提出原告八十一年十二月六日信函影本為證，然為被告所否 認。
２、經查，原告八十一年十二月六日信函中固提及：「．．主臥為隔鄰理容院之頂 樓所阻檔，距離甚近，私密性不佳，此於當初欲更換為大坪數時即知所顧慮， 為此特詳詢魏經理，其並一再保證將來高度絕對超越，不為隔鄰所阻．．」等 語，惟此為原告私人信函，其陳述上開事實既經被告否認，揆諸前揭說明，自
應由原告負舉證責任。惟原告迄未舉證以實其說，則原告主張系爭房屋私密性 不佳，且被告保證更換房屋或退款云云，即不可採。 ３、次查，依原告提出系爭大樓與隔棟大樓現場照片四幀相互參酌以觀，可徵原告 購買系爭房屋與隔棟大樓房屋均係面向道路，倘以照片外觀顯示，應不存在臥 室隱密性不良問題。是原告執前開照片，資為證明上開事實之證據資料，亦屬 無據。此外，原告復未另行舉證以實其說，則其主張系爭房屋私密性不佳，且 被告復保證更換房屋或退款云云，洵難採認。而按原告不具正當理由，拒絕繳 納自備價，顯係陷於給付遲延之狀態，其因而導致被告解除系爭契約，自應負 擔系爭契約解除責任，灼然甚明。
４、復按土地預訂買賣合約書第十二條第一款約定：「甲方（原告）應繳之各款項 於接獲通知繳款日及按付款表規定之日期繳付，如逾期每日按應繳款千分之一 計算滯納金，於補納時一次付清。如逾期十五日仍未繳付以甲方違約論。甲方 違約時乙方（甲○○及丙○○）得逕行解除本契約，沒收甲方已繳各項款項作 違約金」；暨房屋預定買賣契約第十二條第一款及第十四條第二款分別約定： 「甲方（原告）應繳之房屋價款及其他費用，應按乙方（百立公司）通知之期 限內繳付，逾期未繳付者，其逾期部分，甲方願每逾一日加付應繳款千分之壹 計算滯納金，於補繳時一次付清，如逾期十五日仍未繳付，即視為甲方違約」 、「甲方違約時，乙方得逕行沒收甲方已繳款項作違約金並解除契約收回本約 房屋．．」等語相互參酌以觀，顯見被告得解除系爭契約係以原告違約為前提 ，而所謂原告違約之事實，則以其接獲被告通知繳款日期或自付款表定應付款 日期逾十五日仍未繳款，即屬之。經查，原告於八十一年七月二十五日收受被 告寄發存證信函，以原告未續繳積欠自備款及車位款，限原告於函到十日內付 清，逾期則以該存證信函解除兩造間系爭契約乙節，業如上述，堪予認定。次 查，上開信函固載明函到十日內付清，逾期則以該函視為解除系爭契約，然揆 諸系爭契約約定條款意旨，被告得以原告違約，主張解除系爭契約者，如以本 件被告寄發存證信函催繳價款而言，自限於原告收受繳款存證信函逾十五日仍 未繳款時，始可為之。末查，本件原告係於八十一年七月二十五日收受存證信 函，則所謂逾期十五日仍未繳款，得解除契約，倘參照上開說明，自以原告收 受信函日起滿十五日之翌日為契約解除日期即八十一年八月十日。是被告主張 系爭契約解除日期為八十一年八月十日，即堪採認。（二）原告能否提起本件核減違約金之訴：
１、本件系爭契約既因可歸責於原告之事由而解除，則被告主張依據系爭契約約定 條款，沒收原告繳交之價金，充作違約金，自非無據，核先敘明。 ２、按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定 如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權 人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務 所生損害之賠償總額。民法第二百五十二條第二項定有明定。又按上開第二項 後段有關債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金之 規定，乃針對債務不履行中之給付遲延及不完全給付所生損害賠償總額之預定 ，並非懲罰性違約金之規定，為八十八年四月二十一日修正該條立法理由所揭
示。經查，依土地預訂買賣合約書第十二條第一款約定：「甲方（原告）應繳 之各款項於接獲通知繳款日及按付款表規定之日期繳付，如逾期每日按應繳款 千分之一計算滯納金，於補納時一次付清。如逾期十五日仍未繳付以甲方違約 論。甲方違約時乙方得逕行解除本契約，沒收甲方已繳各項款項作違約金」； 暨房屋預定買賣契約第十二條第一款及第十四條第二款分別約定：「甲方應繳 之房屋價款及其他費用，應按乙方通知之期限內繳付，逾期未繳付者，其逾期 部分，甲方願每逾一日加付應繳款千分之壹計算滯納金，於補繳時一次付清， 如逾期十五日仍未繳付，即視為甲方違約」、「甲方違約時，乙方得逕行沒收 甲方已繳款項作違約金並解除契約收回本約房屋．．」等語相互參酌以觀，可 知兩造有關系爭買賣契約，約定原告應給付違約金者，應包括逾期每日按應繳 款千分之一計算滯納金部分；暨逾十五日未繳款，視為原告違約，由被告解約 並沒收已繳價款充作違約金部分。而按「．．應按乙方通知之期限內繳付，逾 期未繳付者，其逾期部分，甲方願每逾一日加付應繳款千分之壹計算滯納金． ．」者，揆其性質，乃該當於民法第二百五十二條第二項後段規定，所謂債務 人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金，核屬給付遲延所生損害賠償總 額之預定。再按「．．甲方違約時乙方得逕行解除本契約，沒收甲方已繳各項 款項作違約金」者，揆其意旨，即符民法第二百五十二條第二項前段規定，所 謂視為因不履行所生損害之賠償總額。綜上，足認兩造約定有關原告債務不履 行應支付違約金者，乃屬損害賠償總額預定之性質無訛。 ３、本件兩造有關支付違約金之約定，既屬損害賠償總額預定性質，自有民法第二 百五十二條酌減違約金適用之餘地。況民法第二百五十二條規定，違約金過高 ，得酌減至相當數額者，不問其作用為懲罰性或損害賠償總額預，均有其適用 （最高法院五十年度台抗字第五五號判例要旨；同院七十年度台上字第一五七 號、第三七九六號及七十一年度台上字第二二二三號裁判要旨參照）。益堪認 系爭支付違約金之約定，可適用民法第二百五十二條酌減違約金之規定。 ４、又按民法上承認當事人有形成權，而得提起形成之訴者，率多於法律中明文規 定，諸如：「．．請求法院撤銷其決議．．」（民法第五十六條第一項）、「 ．．法院得因主管機關．．聲請，宣告其行為為無效」（民法第六十四條）、 「．．法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為．．」（民法第七十條第 一項）及「．．法院得因報酬給付義務人之請求酌減之．．」（民法第五百七 十二條）等等。而參酌我民法第二百五十二條規定「約定之違約金過高者，法 院得減至相當之數額」乙節相互以觀，既未同時規範當事人「得請求法院撤銷 」、「法院得因聲請」、「法院得因請求酌減之」等語，顯認違約金之酌減， 乃法院之職權，當事人自無核減違約金請求權，灼然可見。此參諸最高法院八 十五年度台上字第二九九五號裁判意旨載示：民法第二百五十二條規定之違約 金核減權，係屬法院職權，該條規定並未賦與當事人以形成權，債務人自不得 提起形成之訴，僅得提起確認或給付之訴，於該訴訟中請求法院核減等語，亦 採相同見解益明。
５、綜上所述，原告並無民法第二百五十二條核減違約金請求權，堪可認定。而按 原告既無核減違約金請求權，則其提起本訴，分別於聲明第一、三項，請求原
告向甲○○、丙○○買受系爭土地應有部分，其違約金應減為六十五萬元；暨 原告向百立公司買受系爭房屋，其違約金應酌減為三十五萬元，要屬無據，應 予駁回。
（三）原告能否於本訴中，主張由法院依職權酌減違約金？而被告沒收之違約金是否 過，得由法院予以酌減：
１、本件原告因無實體法上核減違約金請求權，致不得起訴請求法院核減被告沒收 之違約金，固如上述。惟按債務人雖無民法第二百五十二條規定之違約金核減 權，惟其仍得提起確認或給付之訴，並於該訴訟中請求法院核減違約金乙節， 業如上述，堪予認定。又按契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第二百 五十九條定有明文。此項互負之義務，依同法第二百六十一條準用第二百六十 四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付。約定之違約金過高 者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，依此規定，違約 金之核減，應為法院之職權，原無待當事人之主張。債務人本於契約解除回復 原狀請求權訴請債權人返還已繳交之價金，債權人抗辯該價金業經依前開約定 沒收充為違約金，原法院因認該約定之違約金過高予以核減，則超過法院核減 部分，債權人已無違約金債權之存在，仍屬債務人繳付之價金，債務人依民法 第二百五十九條規定訴請返還，原審就此部分予以准許，自不能指為違法」（ 最高法院八十六年度台上字第二三００號、八十八年度上字第七一六號裁判意 旨參照）。經查，本件原告本於民法第二百五十九條回復原狀請求權及第一百 七十九條不當得利返還請求權，請求被告返還價金及利益，並請求本院依職權 酌減被告沒收之違約金，揆諸上開說明，自屬有據。 ２、按權利因權利人一方之意思表示，即可使法律關係發生、變更或消滅，無待債 務人之履行者，稱為形成權。又除斥期間，乃權利預定之存續期間，有權利而 不於此預定期間內行使，即行消滅。通常法律賦予當事人形成權之同時，亦必 輔以除斥期間之規範，以使法律關係早日明確，避免當事人間因形成權存在， 致法律關係長期處於不安定的狀態下。顯見除斥期間僅於當事人擁有形成權之 情形下，有其適用。至法院依職權行使民法第二百五十二條違約金酌減權，既 與當事人行使形成權並不相同，自無除斥期間適用之餘地。況民法第二百五十 二條，亦未規範法院行使違約金酌減權之除斥期間，益徵除斥期間於法院行使 違約金酌減權時，並無適用之餘地。
３、次按契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況 、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切 利益為衡量標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數 額（最高法院四十九年度台上字第八○七號判例要旨參照）。是法院審酌違約 金給付時，有關當事人所受一切消極損害（可享受之預期利益）及積極損害， 均應加以審酌。再者，債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所 受之利益，減少違約金之給付。又違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於 懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事 實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依 當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院八十七年度台上字第二五
六三號裁判要旨參照）。本件兩造約定違約金係屬損害賠償總額預定，業如上 述。則揆諸上開判例及裁判要旨揭示，有關違約金約定是否過高，自應依一般 客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人如能如期履行債務時 ，債權人可享受之一切利益為衡量標準，以為酌定。再按約定之違約金是否過 高，乃為事實問題，應由債務人就此利己事實，負舉證責任（最高法院五十四 年度台上字第一三二一號、七十年度台上字第四六五五號及八十二年度台上字 第二四七六號裁判要旨參照）。
４、再原告自工程第三期開工時起迄至第二十三期八樓頂板ＲＣ完成時止，均按期 繳自備款，惟自第二十四期起，即未繳納自備款，截至被告解除契約時，計有 房屋各期自備款三十六萬元、土地各期自備款一百四十四萬；暨房屋交屋款十 二萬元、車位交屋款十萬元及土地過戶款十二萬元未繳納；並土地貸款八百二 十六萬元、房屋貸款二百四十四萬元未配合辦理等事實，為兩造所不爭執，並 有原告提出系爭契約及各期繳款單在卷可稽，堪可採認。而按被告固主張房屋 自備款三十六萬元及土地自備款一百四十四萬元滯納金部分，應自八十年十一 月一日即使用執照核發日起算至八十一年七月二十五日止，而交屋款十二萬元 、車位交屋款十萬元及土地過戶款十二萬元及房地貸款合計為一千百零四萬元 ，應自八十一年五月交屋時起算至八十一年七月二十五日止。惟查，原告應繳 納之各期款，於接獲通知繳款日，如逾期每日按應繳款千分之一計算滯納金乙 節，為系爭房、地買賣契約第十二條分別所明定；暨原告於接到被告通知日起 七日內提出辦理貸款所需一切證件、印章及費用等，並協辦有關手續，否則視 原告自願放棄貸款，並應於被告通知交屋時起，以現金一次付清等情，亦分別 為系爭契約附件（二）房、地代辦貸款委託書第四條所明定，均堪認定。是依 上所述，原告未繳納各期款，原則上應於接獲被告通知繳款日起，如未繳納， 則按日應繳千分之一滯納金，至交屋款、土地過戶款及房地貸款部分，原則上 於被告通知交屋或辦理貸款手續起第七日起（如未按期配合辦理，則以通知交 屋日）計算千分之一滯納金。次查，本件系爭契約並未記載各期繳款日，而被 告亦未提出原告應繳納各期款日期證明資料。此外，被告主張交屋日為八十一 年五月乙節，復為原告所否認，而被告迄未提出證據，以實其說，則被告主張 八十一年五月通知原告交屋，自非可採。從而，參酌本件被告迄至八十一年七 月二十五日始將原告應繳交餘款、辦理貸款及過戶手續等情事，以存證信函通 知原告，則計算原告繳納滯納金之期間，自應以八十一年七月二十五日起至八 十一年八月九日即解約前一日為止，合計十五日。再查，系爭買賣契約總價金 為一千九百三十八萬元，倘參酌本件係於七十九年間訂立買賣契約，暨房屋建 造完成日為八十年十一月一日，有建物登記謄本在卷可稽。而七十九年至八十 年間房地產交易尚處於賣方市場時期，顯見交易價格不弱，並原告拒絕繳款， 致遲延給付等情，則兩造系爭契約約定滯納金為應繳款千分之一，尚非過高。 末查，本件原告應繳房屋款合計尚有三百零二萬元，應繳土地款合計尚有九百 八十二萬元，如以應付價款千分之一，按十五日計算，則房屋款滯納金應付約 四萬五千三百元，土地滯納金應付約十四萬七千三百元。 ５、末者，本件係屬於預售屋之買賣，買受人配合工期而分期付款。依依系爭土地
買賣契約第十二條及房屋買賣契約第十四條約定，買受人即原告違約時，得由 出賣人即被告解除契約，並沒收被告已繳款項，則買受人繳交價款少者，縱違 約情節嚴重，沒收金額亦少；反之，繳交價款越多者，雖違約情節輕微，被沒 收違約金反而增多。上開約定顯然有失公平合理，自不能聽任被告依上開約定 為之。經查，被告提供土地、投資資金興建房屋，並以興建房地出售他人，其 目的係在換取商業利潤，乃情理之內，堪可認定。是被告主張原告如依約履行 債務，被告即可獲得出售利潤，自堪採信。次查，系爭房地買賣總價金為一千 九百三十八萬元，依七十九年間一般國民平均所得而言，其價格頗高。顯見被 告為系爭房地所進行之投資，或所冒風險不低，則被告出售獲利，相對提高， 乃情理內之推斷，應堪採信。倘參酌本件買賣契約係訂立於七十九年間，其房 屋建造完成係八十年十一月間，而七十九年至八十年間房地產交易尚處於賣方 市場時期，其交易價格不弱，賣方獲利因而提升，應屬可採。則被告提出房屋 興建銷售業七十九年度同業利潤標準表，主張房屋興建投資純利率百分之十六 ，即堪採認。而按本件房屋部分總價款為五百十一萬元，土地部分總價款為一 千四百二十七萬元，如以純利率百分之十六計算，則房屋部分約可獲利八十一 萬七千六百元，土地部分約可獲利二百二十八萬三千二百元。惟按原告於被告 解除契約前，業已分別繳納土地部分價款四百四十五萬元，房屋部分價款（含 工程變更及停車位）二百十五萬二千八百九十九元，其中土地部分履行率約百 百分之三十，房屋部分履行率約百分之四十。則參酌被告於原告履行可獲得利 益範圍內，有關房屋出售可得利潤部分約為五十萬元，土地出售可得利潤約為 一百六十萬元，應屬合理。原告固否認被告可得出售利潤及其利潤額，惟原告 否認上情，迄未舉證以實其說，其抗辯情詞，尚非可採。此外，系爭房屋於八 十一年間應繳納管理費每月為四千五百四十八元乙節，有被告提出管理費明細 表在卷可稽，堪予認定。倘參酌自被告通知原告繳款日起至契約解除日前一日 止，約半個月管理費用；並原告未按時繳納利息所失半個月之利息，按年息百 分之五計算；暨本件原告蓄意拒絕繳納價金，致契約解除；且原告提起本訴， 距離契約解除將近十年期間等情，認被告將原告已繳付價款全數充為違約金， 予以沒收，尚屬過高，應予分別核減。其中土地部分違約金減為二百十萬元， 房屋部分（含車位及工程變更）違約金減為九十萬元。其餘土地部分二百三十 五萬元，房屋部分一百二十五萬二千八百九十九元，揆諸上開裁判要旨所示， 被告既無違約金債權之存在，自屬原告繳付之價金無訛。從而，原告依民法第 二百五十九條規定訴請被告返還，以回復其原狀，即屬有據。至原告逾此部分 之請求，核屬無據，應予駁回。
６、此外，按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條規定，酌 減至相當之數額。又此項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅。惟依 民法第二百六十條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列 。是有關買賣標的轉售可能跌價損失，重行出售之佣金、增值稅、代書費等未 來可能遭受之損失，即不得作為債權人主張損失之依據（最高法院八十六年度 台上字第一０八四號裁判要旨參照）。從而，被告主張系爭房地出售第三人之 土地價差（房屋部分未產生價差）、土地增值稅、房屋稅及地價稅等，均屬契
約解除後所生損害（至八十一年七月二十五日至同年八月九日所生房屋稅及地 價稅損害部分，業予審酌如前），自非債務不履行所生損害，不在酌減範圍內 。至被告主張管銷及人事費用開銷部分，既未提出任何資料，以實其說，則有 關銷售系爭房地所支出廣告、銷售成本費用，究竟占總價百分之幾？自無從核 估。而被告本身僱用之職員，既領取被告支付固定薪資，縱無銷售系爭房屋， 被告亦應支付其薪水，洵無所謂人事成本之額外支出可言。是被告主張管銷及 人事費用開銷部分，尚不得列入債務不履行之損害範圍，併予敘明。（四）第按契約解除後，當事人雙方均有回復原狀之義務。又契約解除後所生之回復 原狀之義務，係屬不當得利之特別規定，因其仍具有不當得利之基本性質，故 當事人於解除契約後，得不行使回復原狀請求權，而行使不當得利請求權。依 上所述，倘當事人已行使回復原狀請求權者，自亦不得再行併同主張不當得利 返還請求權。本件原告既主張法院應依職權酌減被告沒收之違約金，並於酌減 後，本於民法第二百五十九條回復原狀請求權，請求被告給付如其訴之聲明第 二、四項所示金額，揆諸上開說明，自不得就同一事實，併同主張不當得利請 求權，核亦併予敘明。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付， 自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效 力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利 息。民法第二百二十九條第二項及第二百三十三條第一項前段分別著有明文。從 而，原告依回復原狀法律關係，請求甲○○及丙○○應給付二百三十五萬元；百 立公司應給付一百二十五萬二千八百九十九元，及均自起訴狀繕本送達翌日即九 十一年三月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准 許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部 分，經核無不合，爰分別酌定如主文第五項所示相當擔保金額，併准許之；至原 告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依附，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果，不生影響，爰 不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第 八十五條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十六 日 臺灣高雄地方法院民事第二庭
~B法 官 李昭彥
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十六 日~B法院書記官 鄭翠蘭
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