臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度重上字第四四號
上 訴 人 國安製藥股份有限公司
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法定代理人 甲○○
訴訟代理人 史乃文律師
黃馨儀律師
被上訴人 三洋藥品工業股份有限公司 設高雄市苓雅區○○○路一七五號
法定代理人 乙○○○
訴訟代理人 許明德律師
吳芝瑛律師
鄭勝智律師
當事人間交還藥品許可證等事件，上訴人對於中華民國九十二年一月三十日臺灣高雄
地方法院九十一年重訴字第九八四號第一審判決提起上訴，本院於九十二年八月廿一
日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付違約金超過新台幣叁佰萬元及其利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分）、第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國八十七年七月二十四日向伊借款新台幣（下同）三 億元，約定年息為百分之七點八，並約定分八十八期，按月清償本金及利息，如 有一期未按期履行，即視同全部到期。又上訴人為擔保上開債務之清償，除與伊 訂立質權設定契約書（下稱系爭契約），將其國內商標專用權設定質權予伊外， 並同意在借款未清償前將如原判決附表所示之藥品許可證十九張（下稱系爭許可 證）亦設定質權並交由伊保管。詎上訴人於八十七年十月二十三日以辦理展延及 變更適應性為由，向被上訴人取回系爭許可證後，竟拒絕再交還，且自八十八年 七月間起即未依約清償借款，經被上訴人聲請拍賣質物（商標專用權）受償部分 款項後，尚積欠三千六百五十萬八千八百六十元（另行請求），及以該款項計算 自九十一年三月十四日起至九十一年七月二十三日止，合計一百零二萬九千八百 五十元之利息未為清償。因上訴人未按期清償借款及未交還系爭許可證，已屬違 約，被上訴人自得依約先為一部請求違約金中之五千萬元，並保留其餘四億五千 萬元之請求。爰本於系爭契約之法律關係，聲明求為命：㈠上訴人應將如原判決 附表所示行政院衛生署藥品許可證正本共十九張交還被上訴人。㈡上訴人應給付 被上訴人五千一百零二萬九千八百五十元，及其中五千萬元，自起訴狀繕本送達 上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保為假執行宣 告之判決（原審就被上訴人前開㈠項請求為被上訴人勝訴之判決，就㈡項請求，
判決上訴人應給付一千萬元違約金及自本判決確定日之翌日起算之遲延利息及一 百零二萬九千八百五十元利息，駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人未聲明不服， 該部分應已確定。上訴人僅就前開一百零二萬九千八百五十元利息部分外之敗訴 部分，提起上訴，上訴人應給付該部分利息，亦已確定）。於本院聲明：駁回上 訴。
二、上訴人則以：系爭契約約定上訴人違約時，被上訴人得向衛生署辦理系爭許可證 移轉登記之約定，係屬流質契約而屬無效，況被上訴人既已同意上訴人取回，該 質權即已消滅，上訴人自無交還義務；上訴人僅餘三千六百餘萬元未清償，被上 訴人請求一千萬元違約金過高等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決關於命上 訴人給付系爭許可證及一千萬元及其利息部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張上訴人向其借款三億元，約定年息為百分之七點八，並分八十八期 按月清償本金及利息，且約定如未按期履行，即視為全部到期，上訴人並提供其 所有之商標專用權及系爭許可證設定質權，且將系爭許可證交其保管。嗣上訴人 以辦理展延和變更適應性為由，取回系爭許可證後即未交還，且未依約清償借款 ，經其聲請拍賣質物（商標專用權部分）受償後，尚有三千六百五十萬八千八百 六十元，及以該金額計算，自九十一年三月十四日起至九十一年七月二十三日止 ，合計一百零二萬九千八百五十元之利息未為清償（另自九十一年七月二十五日 起算之本息部分，業經本院另案判決被上訴人勝訴確定）等情，業據提出質權設 定契約書、臺灣高雄地方法院八十九年度執字第一三八五六號、第八０八四號強 制執行金額計算分配表為證，且為上訴人所不爭執，堪認為真實。又本件被上訴 人係本於契約之約定請求交還系爭許可證及違約金，而上訴人則抗辯有關系爭許 可證之約定為流質契約，且質權亦已消滅，而違約金之請求過高等語，則本件之 爭點應在於：㈠系爭契約有關系爭許可證部分之約定是否為流質契約，該質權是 否已消滅。㈡被上訴人請求之違約金是否過高。四、關於系爭契約有關系爭許可證部分之約定是否為流質契約，該質權是否已消滅之 爭點：
㈠按約定質權已屆清償期而未為清償時，質物之所有權移屬於質權人者，其約定無 效；權利質權，除本節有規定外，準用關於動產質權之規定，民法第八百九十三 條第二項、第九百零一條分別定有明文。經查，系爭契約第十五條約定：「乙方 （上訴人）應將其經行政院衛生署許可之藥品許證證書正本及填妥移轉讓渡同意 書，變更登記申請書用印後一併交予甲方（被上訴人）保管。若乙方違約時，甲 方得向衛生署辦理讓渡移轉登記予甲方或甲方所指定之第三人」，第四條約定： 「無論本金或利息，乙方一期未付視為全部到期」，第五條約定「本件質權係擔 保本件借款、利息及乙方因不履行清償，致甲方損害之賠償及懲罰性違約金」， 第二十一條約定「甲乙雙方有前揭任何違約情事時，應給付對方懲罰性違約金新 台幣五億元，不得異議。且乙方若有違任一約定者，前揭貸款並視為全部到期」 等語，有系爭契約在卷可稽，而兩造均不否認系爭許可證為質權之標的（見原審 卷九三、九四頁），且於設定質權時並已要求上訴人填妥移轉讓渡同意書，變更 登記申請書用印後一併交被上訴人保管，則依該約定，若上訴人有違約而應返還
借款或給付賠償或違約時，被上訴人即得逕自將系爭許可證辦理移轉登記，此項 約定，既已使被上訴人在上訴人違約時得逕行辦理系爭許可證之移轉登記，而取 得該項權利，不須再經上訴人之同意，依前開條文規定，其約定應屬無效，被上 訴人認此部分並非流質契約，並不足採。至上訴人請求訊問證人葉淑蘭以證明該 部分係屬流質契約部分，該部分暨經認定，自無再行調查之必要。 ㈡又法律行為之一部分無效者，全部皆為無效，但除去該部分亦可成立者，則其他 部分，仍為有效，為民法第一百十一條所明定。系爭契約第十五條雖為流質契約 ，然依民法第八百九十三條第二項規定，所謂流質契約，僅係該約定由質權人取 得質物所有權之部分無效，而非設定質權之契約全部無效，除去由質權人取得質 物所有權部分之約定外，其他設定質權以供擔保之部分，既在當事人意思合致之 範圍內，且此部分約定並無違反強制及禁止規定，自應認為有效。況本件兩造訂 立系爭契約之目的，在於擔保三億元借款之清償，如除去前開屬流質契約之約定 部分，其他部分仍屬有效，亦不違背系爭契約之本旨，則上訴人抗辯系爭契約因 屬流質契約而全部無效，即難採信。
㈢按動產質權，因質權人返還質物於出質人而消滅；返還質物時，為質權繼續存在 之保留者，其保留無效；又質權人喪失其質物之占有，不能請求返還者，其動產 質權消滅，固為民法第八百九十七條、第八百九十八條分別定有明文。惟從上開 條文之意旨觀之，所謂質權因質物之返還或失其占有而消滅，或返還質物時為保 留質權之約定無效者，係因質權係以占有質物為其成立要件，如質物未經質權人 現實占有，將無從藉占有質物之留置效力以實行其質權，故質權於質權人無法現 實占有質物且不能請求返還時即行消滅，然若質物之返還或喪失占有，並非基於 質權人之自由意思，而係受詐欺或脅迫或錯誤或侵奪等情事致返還出質人或喪失 占有者，質權人既仍享有請求返還之權利，即難認其質權業已因而消滅。至如係 出於質權人之自由意志而同意返還質物，而仍欲保留質權者，則因其返還質物時 ，已明確知悉將因返還質物而喪失對質物之占有，不得藉保留質權之意思以延續 其質權，其質權即因而消滅，故並非一有返還之事實，即可認定其質權消滅。經 查，上訴人係以辦理展延及變更適應性為由，由其員工王心怡向被上訴人取回系 爭許可證等情，為兩造所不爭執，且由王心怡簽名之收據上亦記載「八十七年十 月二十三日國安取回上述十八張及八十七年八月二十日（取回）一張，共十九張 」、「藥品許可證正本（打ˇ者）辦理展延及變更適應性」等語可資佐證，則上 訴人取回質物係為辦理展延及變更適應性，並非因質權已消滅而行使請求返還質 物之意思，而被上訴人之交付系爭許可證與上訴人，係基於上訴人欲辦理該許可 證之展延及變更適應性，亦非返還質物以消滅質權之意思，況本件質權設定之目 的係為擔保三億元借款之清償，被上訴人交付系爭許可證與上訴人時，該借款既 尚未清償，被上訴人當不可能在債權未獲清償前，即放棄為擔保該債權之質物， 益可證被上訴人交付系爭許可證之真意，並非基於返還質物之自由意思，而係因 上訴人要求辦理展延及變更，暫時交付上訴人供辦理展延及變更使用，以避免未 適時辦理而減損其價值或失效，上訴人自當於辦理完畢後，立即交還與被上訴人 繼續保管占有，且在本件借款尚未清償前，上訴人均需依約再交付系爭許可證與 被上訴人，以履行其提供擔保物之義務，故上訴人辯稱其取回時並未同意再交還
，故不須交還，及質權已因質物之返還而消滅等語，顯不足採。 ㈣依上所述，本件質權僅於被上訴人於上訴人違約時可自行辦理系爭許可證移轉登 記部分之約定，因違反民法第八百九十三條第二項規定而無效，其餘設定質權部 分，仍屬有效之約定；又被上訴人交付系爭許可證，並非基於返還質物之意思， 上訴人取回系爭許可證，亦非因質權已消滅而請求返還，該質權並不因而消滅， 上訴人依系爭契約仍有交付系爭許可證之義務。五、關於被上訴人請求之違約金是否過高之爭點： ㈠按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第二百五十條第一 項定有明文。經查，系爭契約第二十一條係記載「甲乙雙方有前揭任何違約情事 時，應給付對方懲罰性違約金新台幣伍億元整，不得異議。且乙方若有違任一約 定者前揭貸款並視為全部到期」等語，則依其文義觀之，祇須上訴人有違反系爭 契約之任一條款，被上訴人即得請求違約金甚明。本件上訴人未依約清償借款， 為兩造所不爭執，且上訴人於辦理系爭許可證之展延及變更後，並未交還與被上 訴人，而應負交付義務，業如前述，則上訴人已違反系爭契約第二、三條（按期 清償借款本息）及第十五條定（系爭許可證於清償前交由被上訴人保管）之約定 ，即甚明確，被上訴人依第二十一條約定請求違約金，自屬有據。 ㈡按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額；債務已為一部履行者，法院得 比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第二百五十二條、第二百 五十一條分別定有明文；又當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實 、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害，及債務人如能如期履行債務時，債權 人可享受之一切利益為衡量標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受 利益減少其數額，亦有最高法院四十九年台上字第八０七號判例及五十一年台上 字第一九號判例意旨可供參酌。
㈢被上訴人主張上訴人自八十八年七月六日起即未依約清償借款部分，雖屬違約， 然本件借款既已約定按年息百分之七．八計算利息，被上訴人在上訴人遲延清償 時仍得享有依約定利率計算之遲延利息，所受之損害已有所填補，並在其同意貸 款與上訴人時所評估承擔之風險內，且該違約金係屬懲罰性質之違約金，其目的 在藉此違約金之約定以強制上訴人如期履行，並非據以填補被上訴人所受無法依 約受償之損害。參酌被上訴人就其所貸與之三億元本金，於上訴人八十八年七月 六日違約時尚有本金二億五千一百三十八萬零二百七十五元，而經拍賣質物於九 十年三月十三日受償時，其本息合計三億零四百十三萬二千九百四十二元，受償 數額為二億六千七百六十二萬四千零八十二元，僅餘三千六百五十萬八千八百六 十元未為受償，此有本院依職權調閱該執行卷所附分配表可稽。又被上訴人主張 上訴人未依約交還系爭許可證部分，固妨礙其質權之行使，然許可證之延遲返還 僅使前述三千餘萬元債權之受償遲延而已，而如前所述，該三千餘萬元之債權部 分業已取得確定終局判決之執行名義，被上訴人無論是否執有系爭許可證皆可聲 請法院拍賣受償，並不影響其權利之行使甚明。況以存放款為主要業務之金融機 構，對於逾期償還借款者，大多求償逾期在六個月內按約定利息百分之十、逾期 在六個月以上者按約定利息百分之二十計算之違約金，上訴人逾期未清償借款， 僅某程度影響其資金之調度運用而已，爰審酌上情，認被上訴人所得請求之違約
金，應以三百萬元適當，逾此範圍之請求，應予駁回。又本院酌定上開違約金數 額時，已審酌計至本件判決確定時上訴人所應負擔之違約金數額，再參酌該違約 金係屬懲罰性質，故就利息起算日部分，應延至本件判決確定日之翌日起至清償 日止，按年息百分之五計算利息，併予說明。
㈣依上所述，被上訴人於上訴人未依約清償借款及未依約交付系爭許可證時，即得 依系契約第二十一條約定請求違約金。至所得請求之數額，經斟酌其屬懲罰性違 約金之性質，並參酌借款本金、違約時之餘額、拍賣質物受償後之額，及兩造約 定之利率及遲延清償之期間等因素，而酌減為三百萬元，並自判決確定日起算法 定遲延利息，逾此範圍之請求，即無理由。
六、綜上所述，被上訴人本於兩造間質權設定契約之法律關係，請求上訴人返還系爭 許可證；給付違約金三百萬元及自本判決確定日之翌日起算法定利息之範圍內， 為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開 應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就 此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部份予 以廢棄，改判如主文第二項所示。至於前開應准許部分，原審判命上訴人給付， 並為假執行宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當 ，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 四 日 民事第二庭
~B1審判長法官 簡色嬌
~B2法 官 沈建興
~B3法 官 陳真真
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十二 年 九 月 五 日~B法院書記官 高惠珠
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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