臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第七九二號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳正男律師
楊靖儀律師
陳裕文律師
被 告 乙○○
選任辯護人 吳賢明律師
許乃丹律師
游雪莉律師
右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十一年度
訴字第六五四號中華民國九十二年三月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方
法院檢察署九十年度偵字第六九四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○未經許可，販賣手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾捌萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案義大利貝瑞塔製之制式九二FS型半自動手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，槍號N14948Z號，含彈匣貳個）、制式子彈拾捌顆，均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
甲○○明知其兄李明義（已於民國八十八年六月二十八日死亡）所有之義大利BERR -ETTA廠製制式九二FS半自動手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號，槍號N14948Z 號，含彈匣二個），及制式子彈二十顆，係為制式手槍及有殺傷力之子彈，均屬槍 砲彈藥刀械管制條例管制之槍彈，非經中央主管機關許可，不得寄藏，竟於八十七 年間在其高雄市○○區○○街三三二巷二三號住處，無故代其兄李明義保管上述槍 彈，並將之藏放於上述住處，其兄李明義於八十八年六月二十八日過世後，甲○○ 仍繼續持有該槍彈。嗣於九十年六月初某日，得知王民共有意購買槍彈，其乃基於 出賣槍彈之意思，將上述槍彈以新臺幣（下同）三十二萬元之價格，販賣予王民共 （業經判決確定），並於同年六月二十六日下午八時二十三分許，將上述槍彈攜往 位於屏東縣新園鄉○○路沿海公路旁，王民共經營之玄龍釣蝦場交貨，旋即為警於 同日下午八時二十五分許，在上述釣蝦場查獲，並扣得前述槍彈（上述制式子彈經 鑑定試射二顆，尚餘子彈十八顆）。甲○○則於警方尚未發覺其為販賣槍彈與王民 共之前，央請乙○○向承辦警員表明上開犯行，並到案接受審判。案經內政部警政署保安警察第三總隊移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
訊據被告甲○○固坦承右揭時地寄藏持有制式槍彈，惟矢口否認有何販賣上開槍彈 行，辯稱：伊是因為在屏東縣大鵬灣開餐廳時車子被砸，才攜著該槍彈防身，那天
在路上看到警察臨檢，所以才把槍彈交給王民共保管，並非要販賣槍彈云云。經查：
㈠被告甲○○於右揭時地受其兄所託寄藏持有該槍彈等情，業經被告甲○○坦承不諱 （見本院卷第一八二頁），並有扣案槍彈可供佐參，而上開扣案之槍彈，經送內政 部警政署刑事警察局鑑定結果，認係義大利BERRETTA廠製之九二FS型制式口徑九公 釐半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，具有殺傷力；子彈則均 係制式口徑九公釐之子彈，其中十九顆彈底標記為AP 00 LUGER 9MM，另一顆為ACP 97 LUGRE 9mm，亦具有殺傷力一節，此有刑事警察局九十年七月五日刑鑑字第一０ 七四四二號鑑驗通知書一紙附卷可稽（見警卷第十七頁），是以，被告甲○○上開 寄藏持有槍彈之自白自堪採為其有罪認定之依據。㈡又證人王民共於警詢、原審及本院審理時均證稱：槍是伊受綽號阿亮之友人託買的 ，錢交出去後，是甲○○拿扣案槍彈到釣蝦場給伊，交給伊不到二分鐘，就被抓了 等語明確（見警卷第三頁至第四頁、原審卷第七十頁、本院卷第七十一頁至第八十 九頁），且證人即王民共合夥經營釣蝦場之黃卓威亦到庭證稱：伊於王民共被查獲 槍彈當日亦在場，先見被告甲○○拿一包東西給王民共後離去，‧不久警察來臨檢 ，在搜索時於王民共身上查到一把槍等語（見本院卷第一三二頁至第一三三頁）， 核與證人即現場查獲警員林清發所述因配合內政部警政署刑事警察局及保三總隊到 場查獲王民共持有槍彈等情相符，足認證人王民共所述因受託購買槍彈，嗣即自被 告甲○○手中取得扣案槍彈等情與事實相符。
㈢至被告甲○○辯稱：係因見前方有警察臨檢始寄藏槍彈與王民共，且事後亦返回處 欲取回云云，惟被告甲○○自承其經營之大鵬灣餐廳距王民共之釣蝦場不遠，如確 為避免警察臨檢，其實可掉頭轉向、改道返回大鵬灣餐廳，即可避免警方查緝，何 須將槍彈隨意寄放同為經營公眾得出入場所，亦受有臨檢風險之釣蝦場王民共身上 ，使自己不法之犯行有曝光之危險？且被告甲○○僅因汽車為不明人士砸毀，即一 次攜帶高達二十顆之子彈防身，亦與常情有違。㈣綜上所述，被告甲○○所辯顯係避就之詞，並不足採。本件事證已臻明確，被告甲 ○○犯行堪以認定。
核被告甲○○販賣制式手槍子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項 販賣手槍罪、第十二條第一項販賣子彈罪。被告甲○○販賣槍彈前非法寄藏持有槍 彈之低度行為，應為販賣槍彈之高度行為所吸收，均不另論罪，公訴人認販賣行為 與寄藏行為應分論併罰，容有誤會。被告甲○○一販賣行為同時觸犯上開二罪名， 為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之未經許可販賣手槍罪處斷。又 被告甲○○於偵查機關尚未發覺其為販賣槍彈與王民共之前，在偵查機關調查被告 乙○○時，即央請被告乙○○向承辦警員表明上開犯行，嗣後並到案接受偵訊一節 ，業據證人即查獲警宋毓俊到院證述明確（見本院卷第六十頁至第六十四頁），核 與被告乙○○所述：當時甲○○來找伊，說他害到王民共，託伊到警局去自首等語 （見本院卷第六十二頁）相符，應依刑法第六十二條之規定，予以減輕其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告甲○○於偵查機關尚未發覺其為販賣槍 彈與王民共之前，在偵查機關調查被告乙○○時，央請被告乙○○向承辦警員表明 上開犯行，乃合於刑法第六十二條之自首減輕規定，原審未予審酌，乃有未洽。被
告甲○○上訴意旨指摘原判決未斟酌此部分不當，核有理由，自應由本院將原判決 此部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段，持有、販賣槍彈， 嚴重危害社會治安，並斟酌其犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑， 並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案義大利製之制式九二FS型半自動手 槍一枝（槍枝管制編號0000000000號，槍號N14948Z號，含彈匣二個）、制式子彈 十八顆（原扣案制式子彈二十顆，惟送鑑驗時試射制式子彈二顆，僅餘制式子彈十 八顆）均為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收。另送鑑 試射之二顆子彈，已不具殺傷力，爰不併予宣告沒收。公訴意旨另以：被告乙○○明知王民共因受綽號「阿亮」之不詳姓名成年男子委託 ，擬向他人購買槍彈，被告乙○○乃於九十年六月上旬某日，介紹王民共向被告甲 ○○以三十二萬元之價格，購買上述義大利BERRETTA廠製之制式九二FS半自動手槍 一枝（含彈匣二個）、制式子彈二十顆，甲○○並於九十年六月二十六日晚上八時 二十三分許，攜帶槍彈至屏東縣新園鄉○○路沿海公路旁王民共經營之玄龍釣蝦場 交予王民共，為警於同日晚上八時二十五分許，在上址查獲，並扣得上開槍彈，因 認被告乙○○涉犯刑法第三十條第二項、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項、同 條例第十二條第一項之幫助販賣手槍、子彈等罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有 明文。又證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身存有瑕疵或對於待證事實 不足以供證明之資料，或當事人、辯護人、代理人等對此證據之真正，存有疑竇， 則在此疑竇未能究明之前，即不能據為有罪之證據，且刑事訴訟上證明之資料，無 論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而 有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證 據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院著有三十年上字第一一五二號判例 、七十一年台上字三九三０號判例、及七十六年台上字第四九八六號判例可資參照 。
本件公訴人認被告乙○○涉有幫助未經許可販賣制式手槍及子彈之罪嫌，係以證人 王民共之供述及扣案槍彈為其論據。惟訊據被告乙○○堅決否認上述犯行，辯稱： 因為伊有欠王民共十萬元，王民共跑很多次伊都沒錢還他，他不高興，所以才這麼 說，伊並沒有介紹他們買賣槍彈等語。經查：
㈠證人王民共雖證述伊是經由乙○○之介紹，以三十二萬元代阿亮向被告甲○○購買 扣案槍彈云云，惟被告甲○○與證人王民共早經由被告乙○○介紹而認識，且證人 王民共亦曾前往被告甲○○與乙○○合夥經營之大鵬灣餐廳用膳一節，業據證人王 民共證述綦詳（見本院卷第八十一頁），核與證人黃卓威所證述：被告甲○○與乙 ○○常到釣蝦場調蝦吃蝦聊天，王民共也知道他們二人合開餐廳等語相符（見本院 卷第一三０頁至第一三一頁），顯見證人王民共與被告甲○○早已熟識，其欲購買 槍彈逕自向被告甲○○洽詢即可，何須經由乙○○之介紹？再者，證人王民共與被 告乙○○如何就交易事項為聯絡，檢察官並未舉證，亦無被告乙○○收受上述三十 二萬元之證物，案發時被告乙○○復未在現場，況被告乙○○自警詢時起即一再堅
稱與證人王民共有十萬元之債務糾紛等，則證人王民共就被告乙○○介紹買賣槍彈 之證述，非無挾怨報負之可能。
㈡又槍砲彈藥刀械管制條例如供出來源及去向，可獲減刑之寬典，證人王民共於警詢 時供稱槍彈係「劉文雄」所交付，然因劉文雄已死亡，事後為符減刑之要件，乃翻 異前詞指稱被告乙○○居間介紹「清仔」賣槍彈與其，而於偵查及法院審理時極力 主張其已供出槍彈「來源」及去向，要求減刑，並經本院以九十一年上訴字第四二 一號判決，撤銷原審法院未依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定部分，而 判處有期徒刑四年六月一節，亦經本院調取上開卷證核閱明確，且因證人王民共僅 知被告甲○○之綽號為「清仔」，係被告乙○○之合夥人，卻不知全名，但知被告 乙○○之全名一節，有證人王民共第二次警詢筆錄在卷可稽（見警卷第三頁至第四 頁），顯見證人王民共係為求獲得減刑之寬典，而供述被告乙○○，再迫使被告乙 ○○供出「清仔」其人之全名無疑。如此自難僅以與被告乙○○有利害關係之證人 王民共之證述及扣案槍彈，作為對其不利之證據，而遽認被告乙○○有前述幫助販 賣槍彈之犯行。
此外，本院復查無其他積極證據，足證被告乙○○有幫助販賣槍彈之犯行。原審以 不能證明被告乙○○犯罪，而諭知被告乙○○無罪之判決，核無不合，上訴人上訴 意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項、第十二條第一項、刑法第十一條前段、第五十五條、第六十二條前段、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 范惠瑩
法官 謝靜雯
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖素珍
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十四 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。