臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第五六三號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 許再定律師
右上訴人因被告殺人案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度重訴字第六二號中華民
國九十二年二月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度
偵字第一三八三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○殺人，處有期徒刑拾參年，褫奪公權陸年，扣案之番刀壹把沒收。 事 實
一、緣乙○○自多年前起，即承租位在高雄市○鎮區○○路六一五號之房屋，為其居 處並開設「柯尼卡快速沖印飛碟店」（登記名稱為「飛碟攝影器材中心」，以下 簡稱為「照相館」）；周五湖則與其妻甲○○（起訴書誤繕為「張玉娟」）則另 自多年前起，每晚傍晚起至翌日凌晨一、二時許之期間，在乙○○上開居處毗鄰 即高雄市○鎮區○○路六一九號「泛亞銀行」前騎樓處擺設攤位販賣鹽酥雞。乙 ○○與周五湖二人嗣因細故發生齟齬，二人間遂存有怨隙。二、詎料，民國九十一年七月一日凌晨一時許，乙○○將「照相館」鐵捲大門拉下一 半，坐在店內觀看世界盃足球賽電視轉播，本欲利用廣告空檔至泛亞銀行旁之７ —便利商店（憲德門市，地址為瑞隆路六二五號）購買食物，甫行經泛亞銀行 騎樓時，適巧甲○○正在收攤，乙○○即詢問為何今晚較慢收攤及是否須幫忙等 語；此時，周五湖酒醉後騎機車前來，見狀便騎機車衝向騎樓下之乙○○，並以 臺語罵稱：「幹你娘！你沒資格和我太太說話」云云，幸未撞及乙○○；乙○○ 見狀隨即轉身往渠店內走回，然周五湖亦跳下機車，持安全帽由後追打乙○○背 部、頸椎等部位數下，乙○○並未還手趕緊躲進渠店內，周五湖則在門外一直敲 門，叫喚乙○○出來，惟乙○○未予理會。約十餘分鐘後，乙○○見周五湖未繼 續叫囂，以為其已離去，遂再度出門利用廣告空檔欲至７—便利商店購買食物 ，甫出門即見甲○○已將攤位推離六、七十公尺遠，但未見周五湖，乙○○惟恐 被周五湖回頭時被看見，遂站在騎樓前觀望，欲再前往便利商店購買食物。未料 ，周五湖突然手持甲○○收攤時打掃用之掃把乙支出現，以掃把木柄及拳頭自後 方猛擊乙○○之頸部，乙○○因疼痛而邊舉手格擋，邊急忙往渠店內逃脫，欲關 門防止周五湖進入店內，然周五湖卻趁機自後跟進乙○○店內，以掃把木柄及拳 頭繼續毆打之，並揚言︰「今晚不將你打死不行」云云；乙○○不敵，退往渠店 內後方之廚房，並發現渠似乎已受傷流血，遂欲在廚房內找尋東西嚇唬周五湖， 便發現放置在樓梯口登山袋上一把全長三十六點五公分之番刀（刀刃部分長二十 四點五公分，刀柄長十二公分，刀寬最寬處約四點二公分），即掄起該把客觀上 足以危及人之生命、身體而具有危險性之兇器之番刀，順勢跑上一、二樓樓梯轉 角處，並以該把番刀指向周五湖以臺語聲稱：「你若再繼續打，我就拿刀割你」 等語，周五湖見狀隨即退出廚房，並在店內對乙○○恫稱：「你以為拿傢俬我就
怕你，你不出來沒關係，我就放火燒房子」等語後，離開乙○○店內；乙○○惟 恐周五湖果真放火燒屋或破壞店內物品，遂持該把番刀下樓並跟出去察看，然周 五湖先躲在泛亞銀行（六一九號）與隔鄰六一七號（江振陸競選服務處）交界處 之四方柱子旁，見乙○○走過來隨即持該掃把木柄繼續毆打乙○○，並揚言要將 乙○○打死，乙○○不堪渠一再被毆打復以臺語聲稱︰「你太過份了，你若再打 我，我就拿刀割你」等語，遂萌生殺人之犯意，在泛亞銀行提款機前至該銀行大 門前之騎樓下，以右手持該把番刀連續上下肆意揮砍周五湖之左顳部、左外眶部 、左上前臂、左前臂、左背腰部，直刺周五湖之左下腹部、左手背部，並割向周 五湖之左上背部、左下背部、右手前臂等部位，致周五湖因此受有：㈠頭面頸部 ︰左顳部刀砍傷七點五Ｘ零點八公分（閉合為七點九公分長）、深約一公分，傷 及頭皮、肌肉、顱骨，致蜘蛛網膜下腔出血；左外眶部刀砍傷一點七Ｘ零點二公 分（閉合為一點八公分長）、深零點八公分，傷及皮下脂肪；另頭皮下有皮下出 血現象、帽狀腱膜下、顳部肌肉等有出血現象，計出血量約二十三西西；㈡胸腹 部：左下腹部刀刺傷五點五Ｘ二公分（閉合為六公分長）、深約十八點五公分， 刀刃朝上方（傷口方向前往後、左往右、朝上方），傷及左下腹部、小腸、腸繫 膜、腹部主動脈，致腹部主動脈被刺破，腹腔內大出血，約一千二百西西；㈢背 腰臀部：左背腰部刀砍傷十九Ｘ一點五公分（閉合為十九點五公分長）、深一點 四公分，傷及皮下肌肉；左上背部刀割傷十二點五公分，左下背部刀割傷五點八 公分；㈣四肢︰右手前臂切割傷二點九公分，傷及皮下脂肪；左上前臂刀砍傷十 二Ｘ一點五公分（閉合為十四公分長）、深約一點四公分，傷及肌肉；左前臂刀 砍傷九點四Ｘ二公分（閉合為一點二公分長）、深約一點二公分，傷及肌肉；左 手背部刀刺傷二點二Ｘ零點五公分（閉合為二點八公分長）、深約零點五公分， 傷及皮下脂肪等十處銳器傷害之重創；而乙○○因此打鬥中亦受有雙手、左手臂 多處挫傷之傷害。周五湖遭殺傷後走向六二五號７—便利商店前人行道旋即不 支倒地，乙○○見狀上前查看，發現事態嚴重後悔意頓生，連忙走回渠店內以（ ○七）七一一ＸＸＸＸ號（詳卷）市內電話撥打至高雄市政府警察局前鎮○○○ ○○路派出所報案，再撥打一一九叫救護車，並撥打至周五湖家中告知周五湖之 女兒此事，同時大聲叫醒渠妻準備衛生紙，而乙○○拿衛生紙前去７—便利商 店前人行道上幫周五湖止血時，復至一旁７—便利商店內要求店員吳興和撥打 一一九並報案。旋當晚輪值巡邏勤務之瑞隆路派出所員警許景湖、邱奕合據報到 達現場時，乙○○即對於未發覺之犯罪主動向該二位員警表示：「人是我殺的」 等語，並帶同員警起出渠所有之作案兇器—番刀乙把及周五湖所持之掃把乙支， 向員警自首而接受裁判。然周五湖雖經救護車到場緊急將之送往邱外科醫院急救 後，猶仍於同日清晨五時許，因左下腹部刀刺傷已穿過小腸、腸繫膜，直達腹部 主動脈，造成腹腔內大出血（同上揭傷害情形㈡所示）而傷重不治死亡。三、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○，坦承有經營照相館，惟矢口否認有殺人之犯行，辯稱：伊當日 外出欲購買食物時，有遇到甲○○，並被周五湖之機車撞到，伊即轉身往店內走 回，途中為周五湖持安全帽由後追打背部、頸椎等處，嗣伊在照相館內不理周五
湖叫喚，等十餘分鐘後完全沒有看到周五湖時才再欲往便利商店購買食物，但仍 被周五湖持不詳東西往伊後面打，眼鏡不曉得碰到哪裡，伊回照相館後，當時已 走不穩且又未戴眼鏡，跌倒壓在登山袋上，當時伊以為所拿為鐵管，走到樓梯轉 角處，說你來我就割你，當時緊張得連手上持何物都不知道，只知周五湖說出去 要拿汽油來燒，並在探頭出去看時，被周五湖抓住頭髮把伊拉出去，被害人周五 湖所受刀傷伊根本不知道，開始一直以為沒有碰到周五湖，且以為手上拿的是鐵 管，回家燈光很亮才發現手上有刀等語。另綜合辯護人於原審、本院為被告辯護 意旨略稱︰①被害人在案發當日，除以木柄、拳頭、安全帽攻擊被告，被告因受 被害人連番攻擊後，一時毫無意識，事後無法記憶，待清醒時，始驚見手上為何 持有登山刀，被害人已不見蹤影，足證被告當時之行為並非被告之自由意志所控 制，而與刑法構成要件之行為有間；②又被害人上開攻擊行為並揚言今晚不將你 打死不行、放火燒房子，上開事實均使被告受有身體攻擊及心裡威脅，因此被告 對被害人之反擊行為完全符合正當防衛而阻卻違法，假使被告果真有殺人犯意， 何必揮動登山刀十多次，致被害人刀傷傷口上寬下窄之多次不同位置之傷害，而 非一刀或兩刀斃命，甚至刀刀斃命，可見被告無殺人犯意；③再被害人所受頭面 頸部、背腰臀部、四肢等九處刀傷，均非致命傷，以刀傷分布狀及呈現不規則位 置而言，顯係如目擊證人吳曜安所證「揮砍是在擋棍子」，因此傷口才會淺而不 深，僅係皮肉傷害，且被害人因喝酒而中度酩酊、運動失調、平衡障礙、判斷力 遲鈍等情形，顯然已達無法自主控制其攻擊或躲避之行為，因此才會散佈於頭面 頸部、背腰臀部、四肢等不同位置，若被告果真以殺害之犯意追砍被害人，被害 人根本無能力逃脫，另腹部刀傷，係被告被逼到柱子旁邊而跌倒，被害人壓在上 面，而刀刃向上，導致該深約十八點五公分之腹部刀傷，由此可證本案被害人之 死亡，完全係出於一種意外所導致，絕非被告犯意下行為之結果，此由吳曜安證 稱「兩人扭打摔倒」、「我有發現被害人壓在上面，被告在正面」等語足資證明 云云。
二、經查：
（一）被告於偵查中坦承犯行，其供稱「我在今天凌晨一點多，在看世界足球賽重播 賽之後，我覺得肚子餓，想到７—商店買東西吃，那時正好廣告」、「我去 買東西走路經過泛亞銀行（瑞隆路六一九號）時，正好經過一攤鹽酥雞，姓周 的太太正在收攤，我問她為何收攤，收得這麼晚，她回答說『一個人在收，較 慢』，我問她是否需幫忙推她的一個炸油檯子（油炸鍋的檯子）鍋子她已收走 ，因為我知道她都將那檯子放在泛亞銀行和７—商店中間的防火巷內，這時 她太太說不用，才剛回答完，周某就衝過來」、「他騎著機車直接衝過來沒撞 到我，我馬上跑離開，並直接罵了我『幹你娘，你沒資格和我太太說話』，他 沒撞到我，我趕緊往我家方向走回去，他跳下車拿安全帽打我頸椎下方，打了 好幾下，我都沒有還手，也沒和他對罵，只單純跑回家，沒關上門，周某在我 家外，一直敲門，並叫我出去，：：過了一會兒，他沒叫囂，我又繼續看世足 賽，過了十多分鐘，以為他已走了，我又出來看，看到他太太在推攤子已離開 原來地方有六十、七十公尺左右，此時，好像沒看到周某，我怕他回頭又看到 我，我在走廊上等，並想著事情為何會如此，突然周某就拿了不知名的東西，
敲我後頸部，我想逃離，周某作勢攔著我，不讓我進家中，我以手掩住臉，避 免他打到我臉，趁機撞進了我家，我想遙控器將門關上，遙控器在廚房太遠， 我就回頭想以手將門關上，我正回頭時，又被他拿掃把打到我頭部，他一直拿 掃把打我，我以左手擋，邊往裏面逃，突然覺得我腳下有血，就快步往裏面跑 ，想找東西擋他，正好在廚房門邊放著一背包上有一把番刀，他又追著來，又 一直罵，我就往二樓跑，跑到一、二樓樓梯轉角處時，我亮住刀子，並說『你 若再繼續打，我就拿刀割你』（台語），我只是想說若割到他手指會痛，掃把 就會放掉，我講完後，他就退了回去，我馬上跟著下去，怕他會破壞店內東西 ，結果到樓下時，他就說︰『你以為拿刀我就怕你，你就不要出來沒關係，我 就放火燒房子』，我聽後很擔心房子是向人租，太太小孩在樓上睡，且店內有 很多貨品，所以我很快跟著出去，看他是否會拿外面機車的汽油來放火，因他 若拿機車汽油會有一段時間，我可以拿滅火器準備滅火，我跟出去，沒看到人 ，那時我猜他可能會到泛亞銀行前拿機車的汽油來放火，我手上拿著那把刀， 提防他再打我，我走到瑞隆路六一七、六一九號交接處之四方柱時，他躲在柱 子後，突然衝出來，又拿那掃把打我頭，我躲開閃到提款機前，並同時警告他 說︰『你太過份了』，我又說你再打我，我就拿刀割你，此時，我眼鏡已被他 打掉，眼前一片模糊，我又說你再打我，我就割你，他此時又打了我，我此時 就抓狂了，拿刀想要割他的手，感覺好像沒割到，所以仍被他攻擊，我心想可 能會怕他打死，所以就覺得我已死定了，就拿刀在面前亂揮，不知有無砍到他 ，後來我感覺他停下來往回走，我也往回走，此時我清醒想了想『完了』，不 知他有無被我傷到，我回去看他，他倒在７—商店前，我回去打電話至瑞隆 派出所報案，但沒人接，我又打一一九報案說，我和人打架，那人被我打倒了 。之後，我又打了電話至他家，他女兒接的電話︰我向他女兒先說『你爸和我 打架，被我割到了』，之後我向太太說『我和周某打架，周某被我割到』，我 想拿衛生紙去止血，我到了７—商店時，又請店員幫我報案，我一直催他， 店員向我說有報案了。之後我出來拿衛生紙幫他止血，他此時很小聲的說『不 用假好心了』，後來救護車來了，我指揮救護車來送醫，救護人員來救護他時 ，才發現他的肚腸跑了出來，救護人員拿了紗布幫他包起來後並送醫，救護車 之擔架送上車時，瑞隆派出所的警員就來了，問我何人報案，我說是我，何人 殺的，我也說是我，而且還回去拿那把刀給警察」、「他進入我屋內打我時， 我聞到他身上有酒味，且臉是紅紅的」等語明確。（二）本案經高雄市政府警察局刑事鑑識中心現場勘查結果，發現： ①案發現場位於前鎮區○○路六一五號（照相館）、六一七號（江振陸競選服務 處）、六一九號（提款機）、六二一號（泛亞銀行）至六二五號（統一超商） ，於六一五至六一九號店家前之騎樓走道上，有連續直進性血跡滴落，由六一 七號至六一五號滴落血點依序為現場編號10.11.12，於六一七號至六一九號間 防火巷牆壁上發現由上向下飛濺血點（現場編號9）；於六一九、六二一號騎 樓有六處血液密集滴落點（現場編號3.4.5.6.7.8），其中編號5血跡有部分呈 畫地滑行形狀，部分血點沾附毛髮，且有一血鞋印；編號6血點處發現一撮頭 髮，編號7.8滴落血點呈一連續弧狀；於六二五號騎樓外人行道上有大範圍血
跡滴落點及部分血灘上覆蓋衛生紙（現場編號1.2）。 ②被告經營之照相館正面落地電動鐵捲門，其內為透明落地玻璃櫥櫃，大門為雙 開玻璃門，於玻璃門把手內外皆發現有血跡，尤以外側血跡呈連續直線劃過型 態，內側血跡成點狀，由玻璃門向內於通道發現一連續性滴落血點（現場編號 13.14.15.16.17，另編號16處發現血鞋印），行進至屋內後方廚房隔間樓梯間 處發現一塑膠水管製成立刀鞘，其上並沾有血跡（現場編號18），並由樓梯順 勢而上至二樓階梯及樓梯牆壁上發現滴落血點（現場編號19），於相館收付台 （洗相機）旁垃圾桶內發現沾血之衛生紙（現場編號22），於收付台上內側地 面及台上發現血點，電話筒沾有血跡。
③查獲之兇刀，長約三十六公分，其上沾有血跡，另有沾血跡之掃把一支，掃把 竹柄碎裂，塑膠外套剝離，觀察死者身上之衣物，於長褲左鼠蹊部有割破痕， 被害人身穿皮鞋，於雙腳皮鞋正面、側面、及底面均發現血跡，觀察被告身上 之衣物，上衣發現平行直線血點，於左領口上發現有竹屑，及上衣左肩部直條 血痕，上衣右側背部有飛濺血點，另被告左手疑有傷腫現象，其左食指甲處流 血，左手腕有淤傷，左額頭及左臉頰均有長型傷痕。 ④又經警採樣化驗結果，其中在瑞隆路六二五號（7-11便利商店人行道上）、六 一九號（泛亞銀行人行道上、提款機前）、六一七號（競選服務處）、刀鞘上 、掃把柄、兇刀上、被告衣服上；驗出血跡均與被害人周五湖之DNA-STR型別 相符，另在瑞隆路六一七號（競選服務處）、六一五號（照相館玻璃門）前、 走道上、樓梯間地板、垃圾桶內衛生紙及被告鞋子上所驗出之血型與被告血型 之DNA-STR型別相符。
⑤分析研判：由瑞隆路六一九號（提款機）、六二一號（泛亞銀行）現場編號 7.8血跡分佈呈弧形密集血滴型態、六二一號銀行大門前之小血灘及頭髮散落 情形及現場編號5之血鞋印（研判為被告之拖鞋印）研判，案發主要打鬥現場 應在六一九號（銀行提款機前），後被告由提款機向銀行大門方向（朝六二五 號方向行進）追砍死者頭部，致被害者頭髮掉落現場，並傷及被害人頭骨，嗣 後被害者因失血倒臥六二五號。由被告衣服左領之竹屑、及掃把柄碎裂情形及 馮嫌之左手臂、左額頭傷痕，推測被害者應曾持掃把攻擊被告，致被告左手疑 似血腫及左食指流血，由現場編號10.12.15.19血跡檢驗結果，研判應為被告 打鬥受傷流血，走回家中途中所留，另現場編號5劃地管跡痕跡，研判應是掃 把塑膠毛劃過血跡造成。
以上有高雄市政府警察局刑事鑑識中心刑案現場勘查報告（附於偵卷第九頁至 十三）可憑。
（三）又被害人周五湖因遭被告持刀砍殺致受有：㈠頭面頸部︰左顳部刀砍傷七點五 Ｘ零點八公分（閉合為七點九公分長）、深約一公分，傷及頭皮、肌肉、顱骨 ，致蜘蛛網膜下腔出血；左外眶部刀砍傷一點七Ｘ零點二公分（閉合為一點八 公分長）、深零點八公分，傷及皮下脂肪；另頭皮下有皮下出血現象、帽狀腱 膜下、顳部肌肉等有出血現象，計出血量約二十三西西；㈡胸腹部：左下腹部 刀刺傷五點五Ｘ二公分（閉合為六公分長）、深約十八點五公分，刀刃朝上方 （傷口方向前往後、左往右、朝上方），傷及左下腹部、小腸、腸繫膜、腹部
主動脈，致腹部主動脈被刺破，腹腔內大出血，約一千二百西西；㈢背腰臀部 ：左背腰部刀砍傷十九Ｘ一點五公分（閉合為十九點五公分長）、深一點四公 分，傷及皮下肌肉；左上背部刀割傷十二點五公分，左下背部刀割傷五點八公 分；㈣四肢︰右手前臂切割傷二點九公分，傷及皮下脂肪；左上前臂刀砍傷十 二Ｘ一點五公分（閉合為十四公分長）、深約一點四公分，傷及肌肉；左前臂 刀砍傷九點四Ｘ二公分（閉合為一點二公分長）、深約一點二公分，傷及肌肉 ；左手背部刀刺傷二點二Ｘ零點五公分（閉合為二點八公分長）、深約零點五 公分，傷及皮下脂肪等十處銳器傷害之重創，並因而造成腹腔內大出血而傷重 不治死亡等事實，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官督同該署法醫師先後相 驗及解剖屍體複驗後確認無訛，並分別製有驗斷書、解剖紀錄報告、勘驗筆錄 、相驗屍體證明書、相驗報告書、相驗照片及解剖屍體複驗照片等在卷可稽。（四）再鑑定證人廖得玲於本院亦結證「以現場血跡分佈情形，他們主要打鬥的地方 在泛亞銀行提款機前面」、「從競選服務處跟照相館之前，血跡不是很多，不 是打鬥（主要）的地方，就是提款機前面有開始打鬥，提款機旁邊、銀行大門 前面有一撮頭髮掉落，我們研判是被告拿刀子砍了死者的左頭部，所以頭髮掉 落，他們打鬥的部份我們看到的就是侷限在這裡，至於便利商店前面都是垂直 滴落的痕跡，沒有打鬥的痕跡」、「滴落的速度比較慢，垂直滴落的血跡是圓 形」等語明確。
（五）告訴人甲○○供稱周五湖於九十一年六月三十晚上七、八時許，在伊攤子和 二、三友人喝酒，至十點多始散掉，七月一日凌晨一點至二點之間，要幫伊將 攤位的瓦斯桶載回家，並在泛亞銀行騎樓有大聲罵乙○○，並持安安全帽向被 告揮一下，罵完乙○○回到屋內，伊亦回家去，伊並不知道周五湖是否有進入 乙○○屋內，嗣伊女兒告稱周五湖和人打架，伊和女兒走到現場看，但救護車 已將我先生送醫急救，伊不知事情會如此嚴重等語。（六）證人即在案發現場對面販賣檳榔之「上好檳榔攤」張吳室珠於原審證稱「當天 晚上，死者在凌晨一點多時到被告相館多次：：」、「（死者未到相館之前？ ）我沒有看到。我有看到相館老闆回到相館，死者就進出到相館多次。我當天 只有看到這種情形，相館老闆在未進入相館前做什麼事情我沒有看到」、「： ：有一會兒死者又走，我看到相館老闆站在他家的騎樓，後來死者又過來到相 館的騎樓，我看到死者打相館老闆一巴掌，二人就吵起來，我沒有聽到聲音， 他們二人走開，相館老闆就跑進相館內，二人好像抓狂的樣子，死者跑到超商 旁邊的巷子去拿掃把，後來死者在銀行前面徘徊，我完全沒有聽到相罵的聲音 ，因為我們的檳榔攤在對面（在照相館的對面），距離他們有一段距離，後來 我聽到聲音時，我看到二人在銀行的騎樓吵架，因為銀行前面有車子擋住，所 以我就沒有看到，只有聽到吵架的聲音，也有掃把的竹子打東西的聲音，我不 知道相館老闆有無拿東西，接下來情形我就不知道，後來有聽到救護車及警車 的聲音」等語。
（七）被告前揭自白其先被被害人持不知名的東西，敲伊後頸部，逃回家後又被被害 人拿掃把打到伊頭部，並續持掃把毆打，被告抵擋並發覺腳下有血，而被告在 廚房門邊持得番刀，跑到一、二樓樓梯轉角處時，嗣持番刀再走到照相館外查
看，於瑞隆路六一七、六一九號交接處之四方柱時，再被被害人拿那掃把打頭 ，被告躲開閃到提款機前，隨後抓狂拿刀亂揮等語，核與鑑定報告中所載現場 血跡之分佈及現場採證化驗結果，照相館內樓梯間地板有被告之血跡，被告衣 服左領有竹屑、掃把柄碎裂、被告之左手臂、左額頭傷痕，左手疑似血腫及左 食指流血，以及在六一七號、六一九號中間牆壁上有飛濺血點，在於六一五至 六一九號店家前之騎樓走道上，及六一九、六二一號騎樓有六處血液密集滴落 點，以及鑑定證人廖得玲前揭證詞，告訴人甲○○、證人張吳室珠前開證詞均 相符合，自堪信為真實。
（八）至於被告於原審辯稱被害人周五湖之重創，可能係被害人自己拿刀所弄；但被 害人周五湖應非至愚之人，豈有持刀刃長達二十四點五公分之番刀自行砍劈自 己左顳部、左外眶部、左手背部、右手前臂、左上前臂、左前臂等部位之理！ 且扣案番刀始終為被告所持用，被害人周五湖迄無奪下該把番刀，亦無可能自 己割傷左背腰部、左上背部、左下背部之理！被告另於原審以被害人左下複部 分之傷係伊跌倒時，被害人身體壓在伊身上所致；惟查被告自偵訊起（警訊係 製作筆錄完成後，再由被告依筆錄朗讀，未全程錄音，本院不採之證據）至原 審調查時止，均未辯及渠與被害人周五湖發生爭執時，曾發生二人跌倒之情事 ，迺於九十二年一月二十四日原審審判期日中辯稱︰在被害人打渠時，曾經自 行跌倒撞到汽車，渠也因為踩到拖鞋跌倒跌在被害人肚子附近，因為渠感覺軟 軟的，可能是被害人的肚子，二個人因為不穩才會撞在一起，所以渠不是故意 的，我是不小心碰到，惟觀之被害人周五湖所受之左下腹部刀刺傷五點五Ｘ二 公分（閉合為六公分長）、深約十八點五公分，刀刃朝上方（傷口方向前往後 、左往右、朝上方），傷及左下腹部、小腸、腸繫膜、腹部主動脈，致腹部主 動脈被刺破，腹腔內大出血，約一千二百西西等情，豈係被告不小心跌倒後直 接刺傷所致，蓋倘若被告此部分所辯可採者，被害人周五湖之傷口，怎有由左 往右、朝上方之情形！
（九）被告復於本院辯稱被害人腹部刀傷，係被告被逼到柱子旁邊而跌倒，被害人壓 在上面，而刀刃向上，導致該深約十八點五公分之腹部刀傷；證人吳曜安於本 院雖亦結證稱「在我看的視覺，被告是被逼到柱子旁邊，二個就是一起倒下去 ，：一個在下面，一個在上面，被告在下面，被害人在上面」，被告於本院亦 稱伊與被害人打鬥過程中都有跌倒，證人張朝金醫師亦到庭證稱「我是來做證 關於受傷的部位致命原因是主動脈大出血，他的刀刃是往上的，我的意思是兩 人拉扯，被告可能在那邊抵抗，如果蓄意殺人會針對重要的部分，我的意見是 可能當時被告跟被害人的位置可能一高一低」、「因為腹主動脈在脊椎的前面 ，從身體前面到後面一般要十八、九公分，如果是斜的就超過，除非有衝力、 或是非常用力，或者是很銳利的兇器如匕首」、「根據我以前處理病人的經驗 ，一般人要刺那麼深，不太可能，除非是拉扯或碰撞」云云；惟查： ①被告前於偵查及原審調查時，均未陳述伊與被害人均有跌倒，其於原審審理中 始供稱有跌倒，惟其亦稱跌倒在被害人肚子附近（即被害人在下，被告在上） ，經原審判決並敘明此種情形不可能會有刀刃向上之情事，辯護人乃於本院復 主張係被告在下，被害人在上，二人一起跌倒；惟經本院訊問被告係何人壓在
上面，被告答稱沒有印象，則被告與被害人是否真有跌倒，已令人置疑？證人 吳曜安雖證稱其有目睹被告在下面，被害人在上面，但吳曜安經本院命其指出 倒地之處，吳曜安指稱並標示係在江哲陸競選服務處之牆角（即六一七號之牆 角見偵卷第十六頁），但該處與被告自白在係在提款機（即六一九號）前抓狂 持刀揮砍等情不符，且參諸被告如真有倒地，該地係屬騎樓之公共場所，人來 人往，地上必有灰塵，其既倒地，身上衣褲必有灰塵，惟被告為警查獲時所拍 攝之照片，其上衣，短褲、及腿部，並不見有倒地所沾染之灰塵（詳警卷照片 ），又被害人如真係在該處倒地受有腹部刺傷，主動脈大出血，該處應留有血 跡，但依勘驗報告附圖所示，該牆角處並未有血跡；證人吳曜安所證上情，顯 與事實不符，不足採信。
②證人張朝金當時並未在現場，其雖依經驗供稱一般人要刺那麼深不太可能，可 能是一上一下云云，但由張朝金前揭供述亦稱如果很用力、刀刃很銳利，則刺 入十八、九公分亦非不可能，而本案扣案之番刀甚為銳利，且被告自承當時「 抓狂」，參諸如前（三）所述其他刀傷傷及顱骨致蛛蛛網膜下腔出血等情，被 告當時用力至猛，亦堪認定；再者被告持刀揮砍，刀刃固然向下，惟只要將持 刀之腕部翻轉，刀刃即可朝上，以此刺入被害人腹部，即會造成傷口方向前往 後、左往右、朝上方，是張朝金所述顯難採為被告有利之證據。（十）再者，被告自承渠擔任登山隊之領隊多年，而該把番刀係渠登山時所持以砍樹 之用等情，故被告對該把番刀外觀、形狀自係相當熟稔，況被告於偵查中供稱 其如何受被害人持掃把攻擊，進入照相館內，於廚房門邊背包有番刀，遂持番 刀在一、二樓樓梯轉角處亮出刀子，向被告人稱若再繼續打，就拿刀割你等語 甚詳，且當時被告係在照相館內觀看世界足球賽，尚未關店，照相館內尚有燈 光，被告豈會不知其所持何物？甚至有誤認為帶勾鐵管之情形？又被告於九十 一年九月十七日原審審理中即已供承︰眼鏡在服務處前面的地面找到等語，顯 然被告在店內廚房發現並掄起該把扣案番刀之際，渠所配戴之眼鏡尚未遭被害 人周五湖打落，更得以證明被告於彼時乃明知渠所掄起之器物乃扣案之番刀甚 明，又怎有遲至發現被害人周五湖已倒臥在７—便利商店前人行道上，才發 現手上係該把用來砍樹之番刀等情形；被告此部分辯解，乃係脫免刑責之詞至 明。綜上所述，被告持刀揮刺被害人周五湖上情，事證已明，被告聲請將模擬 錄影帶當庭播放，對照及檢驗被告行為或是被害人之行為才是本案悲劇之主因 ，核無必要，併此敘明。
三、按被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下 手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，最高法院著有二十年非 字第一○四號判例可資參照。觀諸被害人周五湖所受十處銳器傷，其中左顳部、 左外眶部為人體脆弱之大小腦部位，左下腹部係遍佈大、小腸及腹部主動脈，左 背腰部則係腎臟、脾臟等器官，以扣案之番刀揮刺，即易使被害人發生死亡之結 果，此為眾人皆知之事實，被告要難諉為不知，被告猶持番刀揮刺，其中左顳部 砍傷，深約一公分，傷及頭皮、肌肉、顱骨，並致蜘蛛網膜下腔出血；左外眶部 刀砍傷，傷及皮下脂肪；另頭皮下有皮下出血現象、帽狀腱膜下、顳部肌肉等有 出血現象，胸腹部更有深達十八點五八公分之刺傷，被告當時用力至猛，殺意至
堅，被告乃係基於殺人犯意而為，至為灼然。被告之選任辯護人為被告辯護稱假 使被告果真有殺人犯意，何必揮動登山刀十多次，致被害人刀傷傷口上寬下窄之 多次不同位置之傷害，而非一刀或兩刀斃命，甚至刀刀斃命，可見被告無殺人犯 意云云；難以採信。
四、被告辯護人辯稱被告當時無意識，不符合刑法上之行為；且被告所為符合正當防 衛云云。惟查被告當時手持番刀除對被害人稱若再繼續打就拿番刀割你等語外， 其後又恐被害人破壞樓下之東西，下樓查看，並於被害人揚言放火燒房子後，再 跟隨外出查看，並思若被害人放火，即以滅火器滅火，並持刀提防再受攻擊，又 遭被害人持掃把打頭時，並警告被害人若再打，就拿刀割你，被害人又打，被告 遂抓狂，拿刀想要割被害人之手，並拿刀在面前亂揮，嗣後往回走，心想『完了 』，不知被害人有無被傷到，被告之心思與一般人反應並無二異，其辯稱當時係 處於無意識之行為，並無足取。又被告於偵查中自白「：：我走到瑞隆路六一七 、六一九號交接處之四方柱時，他躲在柱子後，突然衝出來，又拿那掃把打我頭 ，我躲開閃到提款機前，並同時警告他說︰『你太過份了』，我又說你再打我， 我就拿刀割你：：」，足證被告當時主觀上即有持刀『割』被害人之意，其已非 正當防衛立意，況由被害人身上所受之傷，被害人除正面左顳部、左外眶部；左 下腹部受有傷害外，其左背腰部、左上背部、左背下部等部位，亦均有刀傷，足 證被告於被告轉身逃離之際，尚有追砍被害人之舉動，益證被告係本於殺人犯意 而為之，殊與刑法上正當防衛之要件有間，至被告持刀行兇乃因遭受被害人周五 湖毆打之故，此係被告犯罪行兇之動機，委難逕認被告於持該把番刀行兇之際， 係基於防衛被害人周五湖毆打之意思。是被告之選任辯護人為被告辯護被告係出 於防衛意思為之云云，不足採信。
五、另辯護人於審判期日當庭聲請將被告送請鑑定，以確定渠行為時之精神狀態乙節 ，被告於原審九十一年十月十五日坦認：「（本件發生之前，有無去醫院看過精 神科？）沒有，我也沒有精神疾病」等語至明，且渠對於右揭犯罪事實經過，業 於偵查中先後供承綦詳，鉅細靡遺，詳如前述，尚難謂被告行為之時有何心神喪 失或精神耗弱之精神狀態；矧以，被告於九十一年七月一日偵查中因本案執行羈 押而甫進入臺灣高雄看守所時，曾經身體檢查聽力、視力、四肢等均正常，且先 後於九十一年七月二日、五日、九日、十六日、十九日、二十三日、二十六日、 八月二日、九日、十六日、二十三日等數日，因噁心、手臂痛、腰痛、背痛、腳 痛、下背痛、坐骨神經痛等病狀，皆經由所內醫師診療，並陸續開立藥膏、酸痛 藥布等藥物治療，並無因精神疾病而予以治療等情，經原審於偵查中被告聲請具 保停止羈押時，依職權調取被告入臺灣高雄看守所之醫療紀錄核閱無訛，此有臺 灣高雄看守所九十一年九月二日高所坤衛字第一○四二號函檢附被告在所就醫紀 錄病歷表乙份附卷（原審九十一年度偵聲字第三三七號刑事卷宗）足憑，被告及 渠選任辯護人既未提出有關證據足資肯認被告行為時有精神障礙事由存在，委難 僅憑選任辯護人之片面聲請，遽為被告此部分精神狀態之鑑定至明，故被告之選 任辯護人此部分聲請除有延滯訴訟外，尚非屬必要，附此敘明。六、此外，本案係九十一年七月一日凌晨一時四十五分許，報告警察機關處理，有高 雄市政府警察局前鎮分局瑞隆派出所相驗案件初步調查報告表在卷可稽；被告亦
因本案受有雙手、左手臂多處挫傷，有高雄市立民生醫院醫師出具之診斷證明書 乙紙在卷可憑；而掃把木柄因打擊而碎裂，外敷紅色塑膠包裝剝離脫落一半，此 觀諸扣押之掃把及照片二幀（見警卷）而自明；另公訴人於案發後，曾帶同被告 赴現場模擬確認無誤，亦有九十一年七月一日勘驗筆錄、現場模擬錄影帶乙捲及 高雄市政府警察局刑事鑑識中心刑案現場勘查報告乙份可徵，核與被告案發當日 所穿著之衣褲、拖鞋所留血跡顯示情形相符，並有高雄市政府警察局九十一年七 月十日高市警鑑字第○九一○○四○五六六號鑑驗書乙件在卷可攷；參以，高雄 市政府警察局刑事鑑識中心刑案現場勘查報告之記載，被告店內一、二樓樓梯轉 角處地上確留有被告之血跡，以被告自稱案發後僅在其店內一樓撥打電話及大聲 呼叫渠妻，並未爬上二樓一情以觀，該血跡應係被告持刀砍殺被害人周五湖之前 ，即遭被害人周五湖持掃把木柄毆打致受傷後所留下。且茍非被害人周五湖先持 掃把木柄毆打被告，則在被告持刀砍殺被害人周五湖時，被害人周五湖豈仍有時 間至該防火巷找尋掃把之理。再者，扣案掃把之木柄已嚴重碎裂，塑膠外套剝離 ，掃把上留有被害人周五湖之血跡，被告案發時所穿衣服左領上留有竹屑，被告 左手臂疑有傷腫現象，左食指指甲處流血，左手腕有瘀傷，左額頭及左臉頰均有 長型傷痕等情，此有掃把乙把扣案及現場照片、高雄市立民生醫院診斷證明書等 附卷足佐，顯見被害人周五湖確有持掃把攻擊被告，故被告前開供述之情節應堪 採信。準此，被告係先遭被害人周五湖持掃把木柄攻擊後，始萌生殺人動機一情 ，足堪認定。職是之故，本案罪證已臻明確，被告殺人犯行洵堪認定，應予依法 論科。
七、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。按對於未發覺之 罪自首而受裁判者，減輕其刑，刑法第六十二條前段定有明文。查被告即於案發 後，曾以渠店內（○七）七一一ＸＸＸＸ號（詳卷）市內電話，撥打至高雄市政 府警察局前鎮○○○○路派出所報案，再撥打一一九叫救護車，並撥打至被害人 家中告知被害人之女兒此事，復至一旁７—便利商店內要求店員吳興和撥打一 一九並報案後，當晚輪值巡邏勤務之高雄市政府警察局前鎮○○○○路派出所員 警許景湖、邱奕合據報到達現場時，乙○○即向該二位員警表示：「人是我殺的 」等語，並帶同員警起出兇刀、掃把扣案，向員警自首而受裁判等情，業據檢察 官於九十一年七月一日下午六時四十分許帶同被告至現場模擬時，當場勘驗被告 照相館中電話機所顯示之撥號紀錄證實無誤，此有高雄市政府警察局前鎮○○○ ○路派出所勤務分配表、檢察官勘驗筆錄及案發現場模擬錄影帶在卷可證，核與 被害人之妻甲○○亦陳稱：伊收攤回家後係伊女兒告知伊此事等語相符；又證人 即７—便利商店店員吳興和亦於警偵訊中證稱：「乙○○有請我叫救護車並報 案，我打一一九叫救護車時，一一九總機人員回答：已經知道了，當我要打一一 ○電話時，警察已到達現場」等語。又證人即獲報後首先到達現場之瑞隆派出所 員警許景湖、邱奕合二人亦於偵查中結證稱：渠等接獲勤務中心通報，首先到達 案發現場時，被害人周五湖尚有意識，有說很痛，渠等問被害人係遭何人所殺， 在一旁手拿類似衛生紙或棉花之乙○○隨即答稱：「人是我殺的」，並帶同渠等 至店內起出兇刀，並有質疑派出所電話為何沒人接，當時派出所電話壞了會通， 但話機不會響等語。堪認被告於案發後留在案發現場，並親自及委由７—便利
商店店員吳興和先後就近向轄區高雄市政府警察局瑞隆路派出所及一一九勤務中 心報告，且為巡邏員警許景湖、邱奕合二人到場後，主動向該二名員警坦承殺人 ，乃係對於未發覺之罪自首而受裁判，應依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑 。
八、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟被告殺人後，並未與被害人家屬達成 和解，亦未賠償，又被告於偵查中固曾自白其犯罪情節，惟其後於原審審理中， 對犯案情節則避重就輕，原審僅判決有期徒刑十年六月，實屬過輕，檢察官上訴 意旨，以被告看不出有何悔意可言，及以此指摘原判決不當，為有理由，自應予 撤銷改判；爰審酌被告固然因被害人挑釁、毆打而為本案殺人犯罪之動機，然渠 持扣案番刀砍殺被害人周五湖至少達十刀，且犯罪手段極為兇殘，被害人周五湖 亦因而發生死亡之結果，顯然對於被害人及其家屬造成無法回復之損害，且犯罪 後於原審及本院審理中猶仍砌詞巧辯，避重就輕，翻異前供，迄今仍未與被害人 家屬就民事賠償部分達成和解，殊難認渠有何悔意等一切情狀，量處如主文所示 之刑，末依被告所犯殺人罪之性質，認為顯有褫奪公權之必要，爰併予宣告褫奪 公權六年。又檢察官起訴時雖求刑十四年，於上訴時改為十八年，惟本院審及被 告殺人動機係因先遭被害人毆打所引起，並非早有預謀，且被害人一再挑釁終引 發被告殺人犯行，，被告其犯後曾積極試圖搶救被害人生命，並於九十一年十一 月十四日原審審理中當庭下跪乞求被害人家屬原諒，渠良心似未泯滅，另斟酌被 告前未曾有何刑事案件之前案紀錄，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀 錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及原審法院被告院內索引卡紀錄表各乙 份在卷可按，素行尚可等一切情狀，認檢察官上開求刑，尚嫌過重，仍以主文所 示之刑度為當，併此敘明。至扣案之番刀乙把，為供殺人犯罪所用之物，且屬被 告所有，業據渠供明屬實在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定併予諭 知沒收之宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十一條第一項、第六十二條前段、第三十七第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 洪慶鐘
法官 趙文淵
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳新貞
中 華 民 國 九十二 年 九 月 九 日
附錄：本案論罪科刑法條︰
中華民國刑法第二百七十一條第一項
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。