臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一六О二號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
右上訴人因被告違反甲司法等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三二六
０號中華民國九十二年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署
九十一年度偵續字第九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○甲司負責人，甲司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叄佰元折算壹日。 事 實
一、丙○○於民國（下同）八十五年十二月二十六日，向臺灣省政府建設廳申請設於 臺南縣新營市○○路一一三號九樓「五王實業有限甲司（下稱五王甲司）」之設 立登記，登記內容為：資本額新臺幣（下同）一千萬元，經營電腦及週邊設備設 計之買賣及零件進口業務。其明知五王甲司股東並未實際繳足出資股款，竟仍以 短期對外借款之方式，於八十五年十二月二十六日將設立五王甲司所需之資本額 一千萬元存入五王甲司籌備處在大安商業銀行股份有限甲司臺南分行（下稱大安 銀行臺南分行）之活期存款帳號000000000000號帳戶內，藉以取得 存款證明，並提出該等帳戶存摺影本表示已收足股款，將此不實之事實利用不知 情之會計師李亮儔製作甲司設立登記資本額查核報告書，連同五王甲司章程，記 載各股東分別出資若干，股東繳款明細表、資產負債表等資料，向上開主管機關 申請五王甲司之設立登記，致使該機關承辦甲務員誤以為股東已繳足股款，而將 此不實之事項登載於其職務上所掌之甲司設立登記之甲文書上，足生損害於主管 機關甲司登記之正確性，並於八十六年一月六日准予設立登記及發給甲司執照； 而前開一千萬元存款旋於八十五年十二月二十八日由蔡開盛匯出上揭大安銀行臺 南分行帳戶，該帳戶並於八十六年一月九日銷戶。丙○○以此使甲務員登載不實 之方式設立五王甲司後，即於八十六年七月間某日，透過陳登茂（原名陳宏維， 已由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十一年度偵續字第一○○號為不起訴處 分）介紹而認識乙○○，乙○○認五王甲司將參與政府甲益彩券發行權之競標， 值得投資，乃決定以每股八十萬元之價格購買五王甲司股份共二股（其中一股登 記為洪淑霞名義，已於九十二年二月二十七日更名為洪沛喜），並於八十六年七 月二十八日前往世華聯合商業銀行高雄市苓雅分行，匯款一百六十萬元至丙○○ 指定之合作金庫新營支庫帳號0000000000000號帳戶，嗣五王甲司 所合作之國揚甲司因未取得政府甲益彩券發行權，五王甲司亦因而無法取得甲益 彩券電腦週邊設備及設立投注站之權利，已無利益可圖，致虧損累累，乙○○乃 向丙○○請求返還投資款項一百六十萬元而未果。二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○對其於五王甲司設立登記之初並未實際向股東收足股款
，而以短期對外借款之方式，於八十五年十二月二十六日將設立五王甲司所需之 資本額一千萬元存入五王甲司籌備處在大安銀行臺南分行之上開活期存款帳戶內 ，藉以取得存款證明，並提出該等帳戶存摺影本表示已收足股款，將此不實之事 項利用不知情之會計師李亮儔製作甲司設立登記資本額查核報告書，連同五王甲 司章程，記載各股東分別出資若干，股東繳款明細表、資產負債表等資料，向台 灣省政府建設廳申請五王甲司之設立登記，致使該機關承辦甲務員誤以為股東已 繳足股款，而將此不實之事項登載於其職務上所掌之甲司設立登記之甲文書上， 並於八十六年一月六日准予設立登記及發給甲司執照，及前開一千萬元存款業於 八十五年十二月二十八日匯出上揭大安商業銀行臺南分行帳戶等情，除迭據被告 於檢察官偵查、原審及本院審理時自白在卷外，且有卷附五王甲司之甲司章程、 甲司設立登記資本額查核報告書、資產負債表、活期存款存摺等資料各一份可稽 （見九十一年度偵續字第九六號偵查卷第二十三頁至第二十九頁）。另五王甲司 上開一千萬元股東股款，確於八十五年十二月二十八日匯出之事實，亦有大安銀 行存摺存款對帳單一紙附卷（詳前開偵查卷內第四十一頁）可資佐證；此外，復 有臺灣省政府建設廳核准五王甲司設立登記之函文一紙（見同上偵查卷內第十九 頁）可據，足認被告上開違反甲司法及使甲務員登載不實之自白核與事實相符， 自堪信為真實，其罪證已甚明確，犯行堪予認定。二、甲訴意旨另以被告係向乙○○表示五王甲司營運正常，利潤豐厚，且將參與政府 甲益彩券發行權之競標，值得投資，使乙○○因而陷於錯誤，而以一百六十萬元 購買股份二股，詎被告取得款項後，並未向主管機關申請股東變更登記，亦未曾 通知乙○○參加股東會議或分配任何股利，經乙○○前往台南縣新營市○○路一 一三號九樓之五王甲司營業所在地查看，發現該甲司並未實際營業，始知受騙， 因認被告又犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。惟訊據被告丙○ ○堅決否認有詐欺犯行，辯稱：五王甲司之成立，係冀望國揚甲司取得甲益電腦 彩券開發權後，由五王甲司在台北市及台灣省各地取得經銷權，惟因電腦彩券之 發行延宕甚久，五王甲司一直在籌備狀態中，股東變動頻繁，嗣因國揚甲司未標 得甲益彩券發行權，五王甲司乃處於虧損狀態，股東遂紛紛要求退還股金，伊亦 有依甲司規定退還股金，告訴人乙○○之股數係算在伊之股份中，故未將之列名 股東，但伊有簽發憑證讓其收執，乙○○係在對伊提起告訴後，始要求退款，但 此時伊已虧盡家產，無力償還，伊如有詐欺之意圖，儘可於收取數千萬元之投資 股金後，捲款離去，何須苦撐數年，其間如有投資人要求退股，伊皆全額退還， 係因最後告訴人要求退款時，伊已山窮水盡，無力償還，惟亦已盡伊所能，先償 還告訴人十萬元，伊絕無詐欺之意思等語。經查，五王甲司成立後，先後召開十 四次之董監事臨時會及兩次股東臨時會，除被告丙○○外，並有董監事及股東陳 樞駿、郭正吉、陳美利、沈錦榮、王聖貿、陳榮貴、陳錦文、施秀琴、陳宏維等 多人參加，且每次開會，均有討論而作成決議，此有該董監事臨時會及股東臨時 會會議紀錄存卷可考，而該甲司亦有向台灣省嘉南農田水利會承租台南縣新營市 ○○路一一三號九樓作為辦甲處所，有大樓租賃契約書附卷足憑，足見該甲司確 有持續營業，並非虛設。又五王甲司成立後，即有數十人認股，均經被告簽發認 股憑證交予投資人收執，嗣後投資人即有因不耐久等而申請退股，乃交回認股憑
證，而由被告退還全部股款，亦有認股憑證、申請書及被告簽開之支票共四十九 張在卷可證，復有五王甲司之試算表、損益表、資產負債表等數十份附卷足稽， 益見被告所辯係屬實在而非虛詞。而按投資事業輸贏難測，告訴人當初必因見甲 益彩券之發行有利可圖，始願意投資，不能因被告嗣因所依附之國揚甲司未取得 甲益彩券發行權而致五王甲司虧損，無法取回股款，遽認被告有詐欺之犯行，此 外又乏其他確切之事證足證被告有詐欺之情事，被告此部分被訴詐欺尚屬不能證 明。
三、核被告丙○○成立五王甲司，甲司應收之股款，股東並未實際繳納，而以短期對 外借款之方式，藉以取得存款證明，向主管機關提出申請，致使該機關甲務員誤 以為股東已繳足股款，惟予設立登記並發給甲司執照，自足生損害於主管機關甲 司登記之正確性，核其所為，係犯九十年十一月十二日修正前之甲司法第九條第 三項及刑法第二百十四條之罪。而按甲司法第九條第三項係於七十二年十二月七 日甲司法修正甲布時所增訂，其刑度為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一萬 元以下罰金，嗣於八十六年六月二十五日修正，修正前後處罰刑度相同，僅罰金 部分由銀元二萬元改為新台幣六萬元；復於九十年十一月十二日再度修正甲布施 行，第二次修正就罰金刑度提高為新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下，而被 告之犯罪時間係在八十五年間，比較新舊法，自應適用有利於被告九十年十一月 十二日修正前之甲司法第九條第三項論處，甲訴人於起訴書雖未論列被告犯有刑 法第二百十四條之使甲務員登載不實罪之所犯法條，惟起訴事實既已敘明該犯罪 事實，本院依法自得就該犯罪事實論列其應適用之處罰法條。被告係利用不知情 之會計師李亮儔製作甲司設立登記資本額查核報告書，連同五王甲司章程，記載 各股東分別出資若干，股東繳款明細表、資產負債表等資料等不實資料，向主管 機關申請甲司設立登記，為間接正犯。又被告所犯上開二罪間，有方法行為及目 的行為之牽連犯關係，應依刑法第五十五條規定，從一重論以上開違反甲司法之 罪。
四、原審予以論罪科刑，因非無見；然查㈠被告並未犯詐欺取財罪，已如前述，乃原 審竟予論科，已有未洽；㈡又甲司法第九條第三項係七十二年十二月七日甲司法 修正甲布時所增訂，原審竟認係於八十六年六月二十五日修正時始增訂，亦有違 誤，是被告上訴否認有詐欺之犯行，及檢察官上訴指摘原判決誤認被告於八十六 年一月六日經核准設立五王甲司登記時，縱有以股東並未實際繳納股款而表明收 足行為，依被告行為時之甲司法之規定，尚非屬處罰之行為，而有不當，均有理 由，原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，審酌被告並無前 科，素行尚佳，雖其不構成詐欺取財罪，惟於審理中已表示願儘速謀職分期償還 告訴人投資之金額等情狀，爰予從寬科處有期徒刑肆月，並諭知易科罰金之折算 標準，至被告被訴詐欺罪犯罪不能證明部分，因甲訴人認與科刑部分有方法結果 之牽連關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敍明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前甲司法第九條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二百十四條、第五十五條、第四十一條前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 李嘉興
法官 陳吉雄
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黎 珍
中 華 民 國 九十二 年 十 月 一 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前甲司法第九條第三項：
甲司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，甲司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。
刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使甲務員登載於職務上所掌之甲文書，足以生損害於甲眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。 Ｋ