臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第一九八號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 周春米律師
右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴字第六六九號中華
民國九十一年二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年
度偵字第六一七六號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左
：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為民國八十三年八月至八十七年七月之屏東縣里港鄉 第十五屆鄉民代表會（下稱里港鄉代會）主席，係依據法令從事公務之人員，該 代表會相關預算之執行，係其主管之事務。按行政院八十二年十一月五日以台八 十二外字第三八八九一號函修正頒佈之「縣市以下各級民意代表出國考察審核原 則」第十條：考察訪問所需費用以各該服務單位年度預算所列經費為限，不另補 助，及台灣省政府七十七年八月六日府民二字第一五五二八六號函示：「考察訪 問費用，每位代表每任期以新台幣（下同）三萬元以內，編列於各該代表會年度 預算內辦理有案」，另台灣省八十四至八十七年度縣市及鄉鎮縣轄市預算共同費 用編列基準，有關自強活動，指凡機關辦理員工自強活動所需費用屬之，按編制 員工人數每人每年八百元編列，各鄉鎮市民代表會應於每年度預算八百元範圍內 本撙節原則核實列支，不得再以其他預算經費動支公款支應，且經通函各鄉、鎮 、市代表會，應為職司審查及執行里港鄉代會預算之鄉代會主席所熟知。惟被告 甲○○於里港鄉代會代表任內，因現行法令規定補助款項，顯不足以支應代表出 國旅遊團費，竟基於為自己及其他里港鄉代會代表及員工謀取不法利益之概括犯 意，先由甲○○指示未具犯意之鄉代會秘書王旭彬分別於八十四年、八十五年度 預算中巧立名目，各編列二十萬元文康活動費，及一萬二千元自強活動費，作為 該會代表、員工辦理國外考察、觀摩、旅遊之經費，而被告甲○○利用審查預算 之權責，明知上開二項經費之實際用途，係供代表出國旅遊考察之用，與文康、 自強活動之編列意旨不符，仍經里港鄉代會議決通過，且動支該經費出國，未經 陳報屏東縣政府核准，情形如下：（一）八十四年三月十四日，里港鄉代會代表 蔡煥堅、張仁鳴、黃添全、楊恆吉、陳鴻祥、曾明源、許泰興七人（均經原審判 決無罪確定）於代表會召開八十四年度文康自強活動座談會，決議舉辦韓國漢城 溫陽之旅，費用從文康自強活動費項支出，經被告甲○○核可後，指示未具犯意 之秘書王旭彬及組員溫美嬌，依據上開決議製作傳票，將韓國旅遊經費，分別自 八十四年度文康活動費支出二十萬元，其他不明項目十萬元，及自強活動費支出 一萬一千二百元，同年四月二十六日至同月卅日，被告甲○○及陳榮昌（亦經原 審判決無罪確定）、黃添全、陳鴻祥、楊恆吉、許泰興、張仁鳴、蔡煥堅、曾明 源、王旭彬、溫美嬌等十一人，即組團至韓國旅遊。（二）八十五年四月十日，
被告甲○○及張仁鳴、陳榮昌、蔡煥堅、許泰興、曾明源、黃添全、林裕彥（亦 經原審判決無罪確定）八人於代表會召開八十五年度自強活動座談會，決議舉辦 澳門、北海、海南之旅，費用從文康自強活動費項支出，經被告甲○○核可後， 未具犯意之王旭彬、溫美嬌乃依據該決議製作傳票，分別自八十五年度文康活動 費支出二十萬元，自強活動費支出一萬一千二百元，同年四月二十七日至同年五 月四日，被告甲○○及陳榮昌、楊恆吉、許泰興、張仁鳴、蔡煥堅、林裕彥、王 旭彬等八人，即組團至澳門、海南旅遊。以上二次旅遊，被告甲○○總計圖利自 己及其他代表、職員共計五十萬元（二個年度自強活動費係合法編列及支出）， 因認被告甲○○渉犯八十五年十月二十五日修正前貪污治罪條例第六條第一項第 四款（起訴書誤載為第三款）之對於主管事務直接圖利罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 ，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定 有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以 為裁判基礎。次按貪污治罪條例及刑法上之公務員對於監督之事務圖利罪，均以 行為人確有為自己或第三人圖取不法利益之犯意為構成要件，若僅處理不當，而 不能證明行為人之行為有圖取不法利益之故意，尚難以本條之罪相繩（最高法院 六十六年度台上字第二六五四號判決參照）。
三、本件公訴人認被告甲○○涉犯八十五年十月二十五日修正前貪污治罪條例第六條 第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪嫌，無非以被告甲○○坦承以文康活動 費出國旅遊不諱，並經證人即里港鄉代會秘書王旭彬證稱：本會之文康活動費， 係甲○○在第十五屆主席任內，指示我從八十四年度預算開始編列二十萬元文康 活動費，作為代表們出國考察觀光的經費，主席甲○○在審核文康活動費預算時 ，已先行告訴所有代表們，文康活動費係作為代表們出國考察觀光的經費，所以 代表們在審核該筆預算時，都無異議通過等語明確，復有台灣省縣市及鄉鎮縣轄 市預算共同費用編列基準、文康自強活動座談會會議紀錄、參與人員名冊、支出 傳票、總分類帳、里港鄉代會八十四年度至八十七年度總預算書等附卷可稽，為 其主要論據。
四、訊據上訴人即被告甲○○固供承有於其任內指示編列文康及自強活動經費，並率 該會代表辦理出國旅遊活動，費用均由文康及自強活動費用項下支出等事實不諱 ，惟堅決否認有對於主管事務直接圖利之犯行，辯稱：預算（指文康活動費用） 都是在合法情況下編列，編列之前秘書也有向縣政府請示，如果編列不符，鄉公 所也會把它刪除，而且在往年就有編列了，我只是循例辦理而已，其他鄉鎮代表 會也有同樣情形，我對法令不了解，沒有故意要圖利的意思等語。五、經查：
㈠里港鄉代會於八十四、八十五年度預算中，各編列二十萬元文康活動費，作為該 會代表、員工辦理國外旅遊之經費，並經里港鄉代會議決通過，並於八十四年三 月十四日及八十五年四月十日，由被告率該會代表及行政人員組團分別舉辦韓國 漢城溫陽之旅及澳門、北海、海南之旅等旅遊活動，費用均由文康活動及自強活 動費項支出（其中八十四年韓國漢城溫陽旅遊活動，另從其他項目即鄉代會辦理
各項文康活動費支出十萬元，係以追加減預算合法編列，並經代表會審查通過， 有屏東縣里港鄉民代表會九十二年七月廿八日里鄉代字第０九二００００五五四 號函所檢附之屏東縣里港鄉八十四年度總預算第一次追加減預算「歲出計劃說明 提要與各項費用明細表」附於本院卷可稽）。不足部分再由個人攤付補足等情， 業據被告供明在卷，核與證人王旭彬及鄉代會職員溫美嬌分別於法務部調查局屏 東縣調查站（下稱屏東縣調站）、原審、及本院審理時證述之情節相符，復有里 港鄉代會八十四年度、八十五年度文康自強活動座談會會議紀錄暨活動相關行程 、參與人員名冊、支出傳票、總分類帳、里港鄉代會八十四年度至八十七年度總 預算書等附卷可憑（見調查卷㈡附件六、七、九、十），此部分之事實堪以認定 。
㈡依行政院八十二年十一月五日以台八十二外字第三八八九一號函修正頒佈之「縣 市以下各級民意代表出國考察審核原則」第十條規定：「考察訪問所需費用以各 該服務單位年度預算所列經費為限，不另補助」，及台灣省政府七十七年八月六 日府民二字第一五五二八六號函示：「考察訪問費用，每位代表每任期以新台幣 三萬元以內編列，於各該代表會年度預算內辦理有案」，另台灣省八十四至八十 七年度「縣市及鄉鎮縣轄市預算共同費用編列基準」，有關自強活動，指凡機關 辦理員工自強活動所需費用屬之，按編制員工人數每人每年八百元編列，各鄉鎮 市民代表會應於每年度預算八百元範圍內本撙節原則核實列支，不得再以其他預 算經費動支公款支應，固經通函各鄉、鎮、市代表會所週知（詳見調查卷㈡附件 一、二、四、五）。惟本件被告係率該會代表及行政人員組團舉辦出國旅遊參觀 活動，並非出國考察訪問，亦未動支「考察訪問」經費，此觀上開里港鄉代會八 十四年度、八十五年度文康自強活動座談會會議紀錄暨活動相關行程、支出傳票 、里港鄉代會八十四年度至八十七年度帳冊暨總預算書等件甚明，並經證人王旭 彬證述：「（問：所謂縣市以下各級民意代表出國考察訪問費用每位代表每任期 以三萬元以內編列，是否僅指出國考察經費？）是的，有另外編出國考察的經費 」「（問：出國考察的經費是否要專案呈報？）要，出去之前要先專案呈報縣政 府，回來以後要寫心得報告」「（問：本件出國活動是出國考察還是出國旅遊？ ）是出國旅遊，所以我們是動支自強活動及文康活動的經費，不足部分再由個人 支付，沒有用到出國考察經費」等語明確（見本院九十一年十月十五日訊問筆錄 ），是公訴人指被告違反「縣市以下各級民意代表出國考察審核原則」及台灣省 政府函示「考察訪問費用，每位代表每任期以新台幣三萬元以內編列」之規定， 容有誤會；而自強活動經費，依行政院八十三年二月十九日以台八十三人政給字 第○一一二九號函頒「各機關學校員工文康活動實施要點」（八十六年四月十二 日改名為「中央各機關學校員工文康活動實施要點」）第二點規定：「本要點所 稱自強文康活動區分為自強活動、休假旅遊及文康活動等三大類：㈠所稱自強活 動，係指各機關為增廣公教人員見聞並加強聯誼，所舉辦之各項參觀訪問活動， 參加人員以公假登記。其活動項目以左列為原則：１、參觀國家重大建設及重要 經建設施。２、參觀生產、管理績效卓著可供業務參考之公民營機構或設施。 ３、參觀著有績效之各級行政機關行政管理及便民服務措施。４、基於特定目的 辦理之聯誼活動。」依該要點訂定之宗旨係為倡導各機關學校員工正當休閒活動
，培養團體精神及鼓舞士氣，故「自強活動費」核銷以有可茲證明辦理活動所需 購買貨物或支付勞務之數據為宜，有關「自強活動費」之執行，應依上揭規定辦 理，此經台灣省政府民政廳以八十七年四月二十四日八七民二字第八七○○二五 ○七號函覆屏東縣調站在案（見調查卷㈡附件三），足徵台灣省政府民政廳並未 就自強活動費用於支付代表出國旅遊從事聯誼活動持反對意見。參酌屏東縣政府 以八十七年五月二十八日八七屏府政（二）密字第六八四號函覆屏東縣調站，關 於「鄉鎮民代表會編列文康活動費出國考察費及自強活動費等支付疑義一案」亦 僅釋示：「八十四年至八十七年度『縣市及鄉鎮縣轄市預算共同費用編列基準』 列有自強活動費，按編制員工人數每人每年八百元編列，各鄉鎮市民代表會應於 每年度預算八百元範圍內本撙節原則核實列支，不得再以其他預算經費動支公款 支應」等語（見調查卷㈡附件一），及行政院主計處以九十年十二月十八日台九 十處實一字第○八六三五號函覆原審：「原台灣省政府訂頒之鄉鎮縣轄市民代表 會預算共同費用編列基準規定，代表自強活動每人每年在八百元限額內編列統籌 運用。復查原省府八十二年十一月二十四日府主一字第八七二五七號函規定，自 強活動經費支出，應依實際參加人數（含臨時員工），並參照預算編列標準數額 （每人每年度八百元），在行政管理計畫原列自強活動費項下核實報支，如確有 不敷，可在統籌事務費項下勻支。綜上所述，本案鄉鎮市民代表自強活動經費在 每人每年度八百元範圍內，其年度預算所編自強活動經費，如不敷支應代表自強 活動旅遊團費，得在統籌事務費項下勻支」等語（見原審卷第一二三頁、一二四 頁），均未就自強活動費用於支付代表出國旅遊從事聯誼活動持反對意見，公訴 人亦肯認里港鄉代會八十四、八十五二個年度自強活動費係合法編列及支出，此 部分被告自無圖利自己或其他代表不法利益之可言。 ㈢至於文康活動費用之編列，按行政院八十三年二月十九日既以台八十三人政給字 第○一一二九號函頒「各機關學校員工文康活動實施要點」在案（八十六年四月 十二日改名為「中央各機關學校員工文康活動實施要點」），則各機關依該要點 對於文康活動費用之編列，自屬於法有據，而非巧立名目，且經鄉公所彙整編列 ，送經鄉代會審議通過後，呈送縣政府核備，即難認有何違法之處。至於該項預 算通過後，可否用於支付代表出國旅遊從事聯誼活動，此為本案爭點所在。依前 開「各機關學校員工文康活動實施要點」（八十六年四月十二日改名為「中央各 機關學校員工文康活動實施要點」）第二條，固將自強文康活動區分為「自強活 動」、「休假旅遊」及「文康活動」等三大類，所稱「休假旅遊」，係指各機關 為調劑公教人員身心，所舉辦之國內外旅遊活動或補助部分費用，由公教人員自 行出國旅遊，參加旅遊人員均以休假登記；所稱「文康活動」，係指各機關所辦 理之各類社團、競賽、展覽、藝文欣賞、慶生及其他娛樂性活動者而言。惟文康 活動之類別以下列為原則：１、運動類。２、藝文類。３、聯誼類。４、服務類 。５、休閒類。６、其他類。此觀該要點規定甚明。又證人即前屏東縣主計室承 辦員許水雲及前屏東縣里港鄉公所主計課承辦員林雪英並到庭經被告選任辯護人 詰稱：「（問：文康活動費是否可以辦理旅遊？）文康活動費用有可能拿去辦理 旅遊活動，因為文康活動包括藝文、康樂活動，所以例如『媽媽教室』就曾經辦 過旅遊活動」「（問：跟外國姊妹市辦理交流，能否出國參訪列為文康活動？）
可以，除了締結姊妹市之外，例如農業、工商業的交流活動，也可以列在文康活 動費用支出」等語（見本院九十一年十月十五日訊問筆錄），參酌行政院秘書處 於八十五年六月編印之事務管理手冊員工福利管理篇第捌節（文康活動）第三十 條規定之文康活動項目如下：第（一）項文藝活動、第（二）項康樂活動、第（ 三）項其他文康活動，其中第（二）項康樂活動之第３款規定有「舉辦旅行及參 觀活動」，及行政院七十二年四月二十九日以台七十二秘字第七六○七號修正發 佈之事務管理規則第十三篇員工福利管理第二章文康活動第三百八十條亦規定： 「各機關得斟酌本機關財力狀況，辦理員工休假旅遊」（見被告九十一年十月十 五日陳報狀附件二、三），足徵所謂文康活動尚非不得舉辦「旅行及參觀活動」 ，依現有法規命令解釋，尚難認文康活動費用於支付代表出國旅遊從事聯誼活動 ，為法所不許。
㈣本院於調查中就以下問題向里港鄉代會查詢：㈠貴會於八十四年四月廿六日至卅 日，及八十五年四月廿七日至五月四日所舉辦貴會代表、員工先後前韓國、澳門 等地旅遊活動，究係出國旅遊參觀或出國考察訪問？或兼具以上兩種性質？㈡上 開二次之出國旅遊，參加人員係以休假或公假名義登記給假。經該會函覆：「經 查本會於八十四年及八十五年間前往韓國及澳門旅遊活動，係以當年度總預算內 編列之本會辦理各項文康活動經費項目辦理出國旅遊參觀名義行之。另出國旅遊 人員，代表部份為不適用公務人員請假規則，員工具以休假給假」等情，有該會 九十二年七月二十八日里鄉代字第０九二００００五五號函在卷可稽。從而，本 件被告根據已報准之預算書執行，確實將文康活動費用於支付代表出國旅遊活動 ，並未動支其他預算經費公款支應，自不能因被告將代表出國旅遊聯誼活動費用 從編列之文康活動費項下核銷，即認定被告有圖利自己及其他代表不法利益之犯 意。
㈤綜上所述，被告前開所辯各情，經調查結果，應堪採信，從而公訴人所持之前開 論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被 告有何圖利之犯行，被告被訴圖利罪即屬不能證明。貪污治罪條例第六條第一項 第四款之圖利罪，已於九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，修正後條 文為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人 不法利益，因而獲得利益者」，新法之犯罪構成要件，規定以明知違背法令圖利 ，且因而獲得利益者為限，與舊法雖有異，惟本院既認被告並無圖利自己或其他 私人之不法利益，無論依新舊法之規定，均不能證明其犯罪，自非犯罪後之法律 已廢止其刑罰，應諭知免訴之問題，附此敘明。六、原審未予詳查，遽為被告科刑之判決，尚有未當。被告上訴意旨，執此指摘原審 此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決，撤銷改判，另為被 告無罪之論知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 黃建榮
法官 謝宏宗
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴梅琴
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十二 日
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