臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上更（一）字第一九五號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
乙○○
丁○○原名葉
右三人共同
選任辯護人 許清連律師
鄭淑貞律師
林鴻駿律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因懲治走私條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴字第五六五號中華
民國九十年九月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度
偵字第六一二０號、九十年度偵字第一九六七號、第四六九九號），提起上訴，判決
後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○、丁○○、甲○○部分撤銷。丙○○共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，處有期徒刑柒月；扣案之未稅洋菸大衛杜夫牌貳萬叁仟柒佰陸拾包，七星牌壹萬伍仟陸佰包（黃七星牌貳仟捌佰包，七星牌壹萬貳仟捌佰包），峰牌壹仟貳佰包，均沒收。乙○○、丁○○、甲○○均無罪。
事 實
緣顏慶良基於意圖不法利益之犯意，向綽號「大頭裕」之不詳姓名男子購買走私之 未稅（未貼專賣憑證）洋菸，並於民國八十九年十月四日晚上，與君益商行擔任司 機之丙○○聯絡，丙○○立即以行動電話與顏慶良連繫，嗣於同月五日由丙○○駕 駛君益商行所有之牌照號碼Ｐ四－七四七六號自小貨車，前往約定之臺南縣將軍鄉 將軍溪橋旁，見所搬運之貨物為甫走私丟包之未稅洋菸，乃共同基於運送該等走私 物品之犯意，由丙○○駕駛載有上開物品之貨車，顏慶良則另駕駛一部自小客車在 前引導丙○○，擬將該等未稅洋菸載往他處販售。嗣於同月六日凌晨二時四十五分 許，丙○○駕車行駛至臺南縣七股鄉篤加村篤加國小前台十七線道路，為警當場查 獲，並扣得未稅洋菸大衛杜夫牌二萬三千七百六十包（起訴書誤載為七十二萬三千 七百六十包）、七星牌一萬五千六百包（黃七星牌二千八百包、七星牌一萬二千八 百包）、峰牌一千二百包，完稅價格共新台幣八一二四０八元，顏慶良則趁隙逃逸 ，嗣由警方經由丙○○之供述及通聯紀錄循線查獲。案經臺南縣警察局佳里分局報由臺灣臺南地方法院檢察署，呈請臺灣高等法院檢察 署核轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
被告丙○○部分：
㈠訊據被告丙○○矢口否認與被告顏慶和共同運送走私物品之情事，辯稱：「係公司 派伊駕該小貨車去運送，始與被告顏慶良聯絡及載運查扣之物品，但不知係未稅洋
菸，因到場後，係由被告顏慶良自行將貨車駕至他處搬運貨物，再交由其駕駛」云 云。
㈡經查：
⒈前述扣案之走私未稅洋煙係共同被告顏慶良向綽號「大頭裕」一次販入，以便出售 予他人牟利，而於右揭時地搬運至前述君益商行所有之貨車上，並由被告丙○○駕 駛，嗣於右揭地點為警查獲之事實，業經共同被告顏慶良在本院前審自白無訛，復 有該次走私之未稅洋煙大衛杜夫牌二萬三千七百六十包、七星牌一萬五千六百包（ 黃七星牌二千八百包、七星牌一萬二千八百包）、峰牌一千二百包扣案可稽。又扣 案未稅洋煙之完稅價格為新臺幣（下同）八十一萬二千四百零八元一節，亦經財政 部關稅局高雄分局鑑定無誤，有該局關緝字第八九０六一一五一號鑑定函一紙在卷 可憑（偵查卷第四十三頁）。是以堪認被告顏慶良販入及運送之物品，即扣案之未 稅洋煙確為修正前懲治走私條例第二條、第三條所定之走私物品，及臺灣省內菸酒 專賣暫行條例所定義之未貼專賣憑證之菸類。
⒉被告丙○○於右揭時地駕駛牌照號碼Ｐ四－七四七六號自小貨車，以帆布蓋住後車 斗之貨物，經過路口時未減速，且於深夜見巡邏警車在後追逐，有意逃避臨檢，為 警車跟蹤二、三公里後，始加以攔截，並於警盤查時聲稱係載運椰子粉，卻無法提 出出貨單，在打開帆布後，乃發現載運多只表面潮濕之大型黑色塑膠袋，與一般走 私丟包之情形相同，故而為警查獲其內之走私未稅洋煙一節，業經證人即現場查獲 警員謝昌男、董至軍結證明確，且為被告丙○○所自承，是以被告丙○○顯係於被 告顏慶良搬運貨物上車時，見該等物之包裝外形即知所載者為走私之未稅洋菸，仍 同意與其共同運送無訛。而被告丙○○於警訊及第一次偵查中係辯稱，「經老闆乙 ○○指派於八十九年十月六日上午二時到嘉義縣朴子市○○道路見君益商行牌照號 碼Ｐ四－七四七六號自小貨車，上插有鑰匙，即將該車貨物載運回君益商行」云云 （見佳警刑字第一六四三號卷及臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一一五 八五號卷第七頁反面至第八頁）；其後改稱：「老闆乙○○指派伊至臺南縣將軍鄉 ，對方會與伊連絡，至當日下午八、九點許與顏慶良碰面後，即將車交由對方上貨 ，大概是珠寶盒，並且跟在顏慶良車後，但不知運送何處」云云（見臺灣屏東地方 法院檢察署八十九年度偵字第六一二０號偵查卷第三十八頁反面至第三十九頁）； 嗣後又稱：「是顏慶良連絡公司小姐訂車，約在五日下午八、九點在將軍等，公司 拿派車單叫伊去送貨，並留顏慶良之行動電話，伊在當日下午七、八點時與顏慶良 連絡，他叫伊於下午十時許到將軍鄉某個停車場等」云云（見同上偵查卷第二八七 頁反面、臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第一九六七號偵查卷第八頁反面、 原審卷第二十九頁），亦即被告丙○○究由乙○○或公司小姐以派車單指派，至嘉 義縣朴子市或臺南縣將軍鄉，直接至確定地點見有君益商貨車停放即開回，或至臺 南縣將軍鄉與被告顏慶良聯絡後，將車交給顏慶良上貨？被告丙○○均反覆其詞。 況且上開載有貨物之自小貨車竟插上鑰匙停於公眾可出入之場所，無人看守而任由 人駕駛，或者將負有管理職責之公司貨車交與不認識之人駛離視線可及之範圍等敘 述，均與常情相違。至共同被告顏慶良雖稱：「向君益商行定車時，僅告以所載運 貨物為珠寶盒，並未與被告丙○○有犯意連絡」云云，與被告丙○○遇警臨檢時所 稱係載運椰子粉等語不符，顯係迴護被告丙○○之詞，亦不足採信。是以，被告丙
○○所辯各節顯係卸責之詞，均不足採信。
⒊綜上所述，本件事證已臻明確，被告丙○○犯行洵堪認定。㈢核被告丙○○所為，係犯懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪，又被告丙 ○○與共同被告顏慶良間就運送走私物品罪部分有犯意連絡，及行為分擔，為共同 正犯。至被告行為後，行政院於九十年十二月二十七日修正公布，改將私運政府管 制物品進口之菸類刪除，惟依最高法院五十一年台上字第一五九號判例之意旨，此 部分之刪除乃屬事實問題，非法律變更，尚無刑事訴訟法第三百零二條第四款所定 犯罪後法律已廢止其刑罰之適用。又懲治走私條例已於九十一年六月二十六日修正 公布，比較新舊法結果，以修正前之舊法有利於被告，故適用修正前之法律，併予 敘明。
㈣被告丙○○犯罪事證既明，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告丙○○與顏 慶良、乙○○、丁○○（原名葉勝雄）、甲○○就販賣未貼專賣憑證之菸類罪；被 告顏慶良、丙○○與乙○○、丁○○（原名葉勝雄）、甲○○就運送走私物品罪間 ，均無犯意聯絡及行為分擔之共犯關係，原判決認定被告等人就上開二罪犯行，均 有共犯關係，尚有未洽。上訴意旨空言否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可 議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丙○○並無前科，此有被告等 之前科表為憑，素行尚佳，僅擔任運送行為，及本件走私之未稅洋煙市價為八十一 萬二千四百零八元等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案如事實欄所載之洋菸為 共同被告顏慶良所有，供犯罪所用之物，應依法宣告沒收。至Ｐ四－七四七六號小 貨車為獨資商號君益商行所有之物，此有警卷所附該車之行車執照影本足憑，並非 被告丙○○所有，雖據其用以犯本罪所用之物，自不得為沒收之諭知，併此敘明。㈤公訴意旨又略以：被告丙○○與共同被告顏慶良共同基於犯意聯絡，推由顏慶良向 綽號「大頭裕」之人買入上開未稅洋菸，因認被告另涉犯台灣省內菸酒專賣暫行條 例第三十七條第五款之罪嫌云云。訊據被告堅決否認與顏慶良共謀推由顏慶良向綽 號「大胖」之人買入未稅洋菸，辯稱伊係奉派開車去載貨云云，而共同被告顏慶良 自警訊以迄審理中亦一再供述伊係叫君益商行貨車載貨，該商行派丙○○開貨車來 載等語，是並無任何證據證明被告與共同被告顏慶良間就顏慶良向綽號「大頭裕」 買入洋菸有何犯意聯絡及行為分擔，此部分被告丙○○之犯罪為不能證明，惟此部 分與運送之有罪部分有方法結果之牽連犯一罪關係，爰不另為無罪之諭知。被告乙○○、甲○○、丁○○部分：
㈠公訴意旨略以：被告乙○○係屏東「君益」商行負責人，丙○○係其所僱用之司機 ，丁○○為「譽商」貿易有限公司經營者，甲○○係該公司職員，彼等與顏慶良， 基於共同犯意，推由顏慶良預向綽號「大頭裕」之不詳姓名男子以總價八十九萬元 ，購買未稅洋菸，顏慶良遂於八十九年十月四日晚上，為逃避日後查緝，在黃麗君 （另為不起訴處分）家中，向之借用門號0000000000號行動電話，旋與 乙○○所經營之「君益」商行聯絡，於同月五日凌晨二時五十六分三十九秒，曾某即打電話至顏某該借用之行動電話，詢問載運走私未稅洋菸事宜，嗣於同月五日確 定交貨予屏東縣九如鄉冷水坑之丁○○，乙○○即於當日下午派車，由丙○○駕駛 牌照號碼Ｐ四─七四七六號自小貨車前往，至約定之臺南縣將軍鄉將軍溪橋旁，轉 由顏慶良駕該小貨車沿該橋旁小路，自「大頭裕」駕駛之貨車搬運未稅洋菸裝載於
曾車，再交由丙○○駕駛，顏慶良另駕駛一部自小客車在前引導，其間顏慶良與丙 ○○、甲○○一再以上開行電話聯絡，嗣於凌晨二時四十五分許，曾車行駛至臺南 縣七股鄉篤加村篤加國小前台十七線道路，為警當場查獲，扣得未稅洋菸大衛杜夫 牌七十二萬三千七百六十包、七星牌一萬五千六百包（黃七星牌二千八百包、七星 牌一萬二千八百包）、峰牌一千二百包，顏慶良則已逃逸，甲○○於凌晨近三時許 ，迅將該車遭查獲事，聯絡乙○○，因認被告乙○○、甲○○、丁○○與被告丙○ ○、共同被告顏慶良共同涉犯懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品及台灣省 內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪嫌等語。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者， 應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項均定有明文 。本件公訴意旨認被告乙○○、甲○○、丁○○成立運送走私物品等罪，無非係以 共同被告丙○○為被告乙○○經營之君益商行司機，且供述：「運送未稅洋菸係被 告乙○○所指派」等語，及案發之十月六日凌晨一時五十七分三十五秒，甲○○以 0000000000號行動電話，打至丙○○之0000000000號行動電 話，且被告乙○○、甲○○常與被告顏慶良、丙○○於深夜電話聯絡，有泛亞電信 雙向通聯紀錄、電話使用人資料為證。惟訊據被告乙○○、甲○○堅決否認有何運 送走私物品及販賣未稅洋菸犯行，被告乙○○辯稱：「伊僅要求被告丙○○前往臺 南載運珠寶盒，並不知確切送貨地點，僅知要送往高雄報關，另於警、偵訊中並未 曾提及要將該車貨物送交葉勝雄」等語；被告甲○○則辯稱：「伊僅曾為因受被告 顏慶良要求而代為向君益商行訂車，並不知所要載運為何貨物，而伊所以於八十九 年十月六日凌晨一點五十七分打電話給丙○○僅係為約被告丙○○外出飲酒」；丁 ○○在本院前審辯稱：並不認識顏慶良，亦未要求君益商行送貨等語。㈢經查：
⒈被告丙○○雖係受被告乙○○之指示，於右揭時地前往被告顏慶良指定之處所載運 貨物，惟送貨地點除於第一次警訊及偵查中供述，係欲運送至君益商行予被告乙○ ○外，其後均表示不知地點，而係尾隨被告顏慶良車後等語（見佳警刑字第一六四 三號卷及臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一一五八五號卷第七頁反面至 第八頁、臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第六一二０號偵查卷第三十八頁 反面至第三十九頁、同上偵查卷第二八七頁反面、九十年度偵字第一九六七號偵查 卷第八頁反面及原審卷第二十九頁）。而被告丙○○上開各次供述，究竟係由乙○ ○或公司小姐以派車單指派，至嘉義縣朴子市或臺南縣將軍鄉，直接至確定地點見 有君益商貨車停放即開回，或至臺南縣將軍鄉與被告顏慶良聯絡後，將車交給顏慶 良上貨？均反覆其詞，而不足採信，業如前述。是以，自不得以被告丙○○曾供述 欲將扣案未稅洋菸送回君益商行，交與被告乙○○，而認定被告乙○○有共同運送 走私物品之犯意聯絡。況且共同被告顏慶良另於警訊中供稱，「案發當日向君益商 行佯稱，要將扣案未稅洋煙載至屏東縣冷水坑交予葉勝雄」等語（臺灣屏東地方法 院檢察署九十年度偵字第一九六七號偵查卷第二六八頁至第二六九頁），核與被告 乙○○所述「有名男子打電話訂貨車，到臺南縣將軍鄉載貨到冷水坑交給貨主葉勝 雄」等語（同上卷第二七一頁反面至第二七二頁）相同，公訴意旨乃以該二人所述 與事實相符，復又認定冷水坑被告葉勝雄（即丁○○）處為實際送貨地點，此顯與
上開論述被告丙○○係為送貨回君益商行乙○○處一情互有齟齬。⒉被告丙○○於為警查獲後，先後於當日七時二十三分、七時四十六分、下午四時十 四分與被告乙○○為通話連絡，固有卷附之通聯紀錄為憑，被告丙○○並於原審審 理中（原審卷第四十四頁）陳稱其已於當日之通話中告知被告乙○○其於警訊中供 述之內容，若被告丙○○於警訊中所述為不實，非無經被告乙○○於警訊後之通聯 中要求被告丙○○予以更正，惟被告丙○○究向被告乙○○陳述何內容，及被告乙 ○○是否曾要求被告丙○○更正，被告丙○○始終未為陳明，復無通話錄音可佐， 自不足以上開通聯紀錄認定被告丙○○所為不利於被告乙○○陳述情事與事實相符 。況且被告丙○○為被告乙○○僱傭之司機，於運送貨途中為警扣押羈留，而於深 夜與老闆聯擊，亦符常情之需。
⒊依被告丙○○、乙○○、共同被告顏慶良行動電話之通聯紀錄，記載於案發前二月 之八十九年八月間，被告乙○○與丙○○、共同被告顏慶良與丙○○即各曾有多次連絡紀錄：第一次係於八十九年八月六日二十三時十六分三十一秒、三十二分二十 秒，被告乙○○以0000000000號行動電話二度打至丙○○上開行動電話 ，被告丙○○復於八十九年八月七日凌晨零時四十二分七秒、四十八分十二秒二度 打至被告顏慶良使用之上揭行動電話，被告乙○○續於凌晨一時十八分三十五秒又 打至被告丙○○行動電話，共同被告顏慶良又於凌晨二時三十七分五十八秒打至丙 ○○行動電話；另於凌晨四時三十一分二十八秒，被告丙○○曾打至甲○○000 0000000號行動電話，於凌晨五時二十九分十一秒，甲○○再以該行動電話 打至丙○○行動電話；第二次於八月十八日凌晨一時五十六分四十六秒，丙○○自 其行動電話打至顏慶良行動電話，陳駿昇（起訴書誤載為丁○○，該000000 0000號行動電話於八十九年十一月二十八日前仍為甲○○所有，可見臺灣屏東 地方法院檢察署八十九年度偵字第六一二０號偵查卷第十四頁及第六三頁至第六四 頁），分別於凌晨二時四分二十一秒、二時十一分五十二秒、四時四十二分三十六 秒、五時十三分二十四秒自其行動電話打至丙○○行動電話，甲○○續於五時十九 分一秒打給丙○○；第三次於八十九年九月五日凌晨三時三十七分二十秒、四時二 十九分七秒，顏慶良二度打至丙○○行動電話，於五時三十分五十六秒顏慶良再打 至丙○○行動電話，於五時四十一分三十七秒丙○○再打電話至顏慶良行動電話， 於五時五十七分五十秒顏慶良又打至丙○○行動電話，於六時三十一分二秒，丙○ ○再打至甲○○行動電話；第四次於八十九年九月二十九日凌晨三時四十五分十八 秒顏慶良打行動電話予丙○○；第五次於八十九年十月五日凌晨二時五十六分三十 九秒，丙○○打行動電話給顏慶良，於同日十七時二十六分三十五秒、二十時三十 五分五十五秒，乙○○打電話給丙○○，於十月六日凌晨一時三十一分四十二秒顏 慶良打電話予丙○○，甲○○於凌晨一時五十七分三十五秒打電話給丙○○，丙○ ○於凌晨二時九分四十五秒打電話給顏慶良，於二時十九分二十七秒、二時二十分 五十一秒顏慶良打電話至丙○○行動電話，於二時三十九分三十秒丙○○再回打至 顏慶良使用之行動電話，於七時二十三分七秒、七時四十六分十七秒、十六時十四 分十三秒、十七時五十一分四十八秒，丙○○均打電話給乙○○等情，有電信雙向 通聯紀錄、電話使用人資料等在卷可考，惟被告乙○○與丙○○為主雇關係，且被 告丙○○擔任夜班送貨司機，夜間非無連絡之需，上開通聯紀錄尚無何異於常情之
處。而被告丙○○因係開車載貨且跟隨共同被告顏慶良之小客車，被告甲○○受託 向君益商行叫車載貨，且其與丙○○本即熟識，彼此間以電話互通與常情無違，又 共同被告顏慶良早於案發二月前雖與被告丙○○有多次深夜連絡，惟該連絡內容為 何，並無錄音可資參佐，尚難據以認定被告等人於案發前已為運送走私物而有預謀 。再者被告丙○○供述，「於案發為警查獲前即曾與被告甲○○連絡，被告甲○○ 並向其詢問是否已將貨載到」等語（見同上九十年度偵字第一九六七號偵查卷第九 頁），乃與上開通聯紀錄所示，及被告甲○○所辯代共同被告顏慶良叫車，並知被 告丙○○於當日要前往載運貨物等語相符，而被告丙○○、共同被告顏慶良未曾供 述上開連絡談及載運走私之未稅洋菸貨物，如此亦無從認定被告甲○○於偵查中自 陳，其於得知被告丙○○為警逮捕後，即電告被告乙○○等語（見上卷第十二頁） ，及被告甲○○於原審審理中亦陳稱，由共同被告顏慶良電話告之等語（見原審卷 第四十四頁），而認定被告甲○○與顏慶良間對此運送走私物品之犯行有犯意連絡 。
⒋共同被告顏慶良於原審係陳稱，在案發前就曾經請丙○○載電器用品，但和丙○○ 沒有什麼交情，所以後來載香煙時才請甲○○幫忙租車等語（見原審卷第四十三頁 至第四十四頁，但未見共同被告顏慶良陳述：「為與被告丙○○增進感情，故而於 案發前二月即開始與被告丙○○交往」等語），雖被告丙○○、顏慶良於偵訊中一 再表示互不相識等語（見臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第一九六七號偵查 卷第八頁反面及八十九年偵字第六一二０號偵查卷第二八七頁反面），另綜觀全卷 並無九十年六月二十六日偵訊筆錄，又原審九十年八月三十日審判筆錄並未見記載 「被告丙○○、顏慶良二人互不相識」，或「此為第一次僱用被告丙○○」等語） 不符。惟縱然被告顏慶良於案發前二月即於八十九年八月七日、十八日接獲被告丙 ○○電話三次，並於同年八月七日回電一次；迄同年九月五日始主動打電話與被告 丙○○二次，其間接獲被告丙○○之電話，又於同月九月二十九日復打電話與被告 丙○○一次，詳如前述，此等通話頻率尚難即謂並無必要再為本件運送走私物品而 透過被告甲○○向君益商行訂車，或與被告丙○○連絡。況且被告丙○○為君益商 行夜間負責運送嘉義以南貨物之司機（見臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第 一九六七號偵查卷第八頁），則自無從以被告顏慶良須與君益商行之負責人即被告 乙○○間有犯意連絡，始得確定於案發當日君益商行會指派被告丙○○會駕車前往 運送。
⒌被告丙○○、乙○○、甲○○與共同被告顏慶良四人對向君益商行僱用被告丙○○ 所駕駛貨車，是否曾約定運費？運費多少？約定送貨至何處？等重要事項，確有不 同之陳述。被告丙○○部分如前所述，惟於偵查中被告丙○○僅於九十年二月二十 六日經檢察官訊問：「運費如何計算？」，被告丙○○供稱：「沒收到」（見臺灣 屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第六一二０號偵查卷第二八七頁反面），而於 原審審判中，被告丙○○經陯離訊問時供稱：「公司說顏慶良叫車，要我和他聯絡 ，貨下完收五千元，我不知道送貨到那裡」等語（見原審卷第二十九頁），核與被 告乙○○自偵查中起迄原審訊問時所稱，「運費為五千元，交給司機收取」等語相 符（見同上八十九年度偵字第六一二０號偵查卷第三十九頁反面、第二七一頁反面 及原審卷第二十九頁）。至共同被告顏慶良則於偵查及原審中均稱，「運費尚未談
妥，係向君益商行表示要運完貨後再算」等語（見同上偵查卷第二八八頁訊筆錄、 原審卷第三十頁），此雖與社會交易常情，即向貨運行要求訂車送貨，運送之貨物 、地點、價金均顯為攸關運送契約是否能成立之重要事項，足以影響訂車人是否運 接受運價而繼續委任，及車行認為對價是否合理而願意承接，自應於訂車時事先言 明等情有違，惟亦不得以共同被告顏慶良所言「尚未談妥價錢，僅稱載送珠寶盒至 冷水坑與葉勝雄」等語，與被告乙○○所稱「運費五千元，載送珠寶盒至冷水坑與 葉勝雄」等語不符，及被告乙○○始終未能提出本件送貨單，而認定被告丙○○、 乙○○、共同被告顏慶良間實無此項訂車運送貨物之合意存在，渠等間確係基於共 同之犯意運送走私物品。
⒍共同被告顏慶良雖於警訊中先供稱：「貨要載到冷水坑交給一個貨主叫葉勝雄」， 旋又改稱：「案發當日向君益商行佯稱，要將扣案未稅洋煙洋煙載至屏東縣冷水坑 交予葉勝雄，沒有這個人，葉勝雄是我胡說騙車行，貨我準備運回高雄賣給檳榔攤 」云云（臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第一九六七號偵查卷第二六八頁至 第二六九頁），及被告乙○○供述「有名男子打電話訂貨車，到臺南縣將軍鄉載貨 到冷水坑交給貨主葉勝雄」云云（同上卷第二七一頁反面至第二七二頁）；惟共同 被告顏慶良警訊中之供述係向君益商行佯以欲將未稅洋菸交予被告葉勝雄，則其警 訊中之供述即非確實，乙○○依顏某該非確實之資訊所為之供述，其真實性，亦屬 可疑。雖被告丙○○於警訊及第一次偵查中供稱，「經老闆乙○○指派於八十九年 十月六日上午二時到嘉義縣朴子市○○道路見君益商行牌照號碼Ｐ四－七四七六號 自小貨車，上插有鑰匙，即將該車貨物載運回君益商行」云云（見佳警刑字第一六 四三號卷及臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一一五八五號卷第七頁反面 至第八頁）；其後改稱：「老闆乙○○指派伊至臺南縣將軍鄉，對方會與伊連絡， 至當日下午八、九點許與顏慶良碰面後，即將車交由對方上貨，大概是珠寶盒，並 且跟在顏慶良車後，但不知運送何處」云云（見臺灣屏東地方法院檢察署八十九年 度偵字第六一二０號偵查卷第三十八頁反面至第三十九頁）；嗣後又稱：「是顏慶 良連絡公司小姐訂車，約在五日下午八、九點在將軍等，公司拿派車單叫伊去送貨 ，並留顏慶良之行動電話，伊在當日下午七、八點時與顏慶良連絡，他叫伊於下午 十時許到將軍鄉某個停車場等」云云（見同上偵查卷第二八七頁反面、臺灣屏東地 方法院檢察署九十年度偵字第一九六七號偵查卷第八頁反面、原審卷第二十九頁） ，亦即被告丙○○究由乙○○或公司小姐以派車單指派，至嘉義縣朴子市或臺南縣 將軍鄉，直接至確定地點見有君益商貨車停放即開回，或至臺南縣將軍鄉與共同被 告顏慶良聯絡後，將車交給顏慶良上貨？被告丙○○均反覆其詞，且與共同被告顏 慶良、乙○○所述送貨地點亦前後不一。自難以共同被告顏慶良、被告乙○○二人 以上供述，即認定被告葉勝雄（即丁○○）處為實際送貨地點。⒎被告丁○○原居住於高雄縣鳳山市○○○路五十五號，營業處所為鳳山市，均託被 告乙○○之貨運行送貨（海產）至其他縣市一節，業經檢察官於偵查中隔離訊問被 告丁○○與乙○○互核無訛（見臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第六一二 ０號偵查卷第二九三頁反面至第二九四頁），復無證據佐證被告丁○○之居住或營 業處所設於屏東縣冷水坑，是以共同被告顏慶良與被告乙○○均供要載貨到冷水坑 交給貨主葉勝雄，是否為即為被告丁○○，乃無從認定。
⒏依被告丙○○0000000000號行動電話之通聯紀錄，記載於案發前之八十 九年八月十八日凌晨二時四分二十一秒、十一分五十二秒曾、四時四十二分三十六 秒、五時十三分二十四秒有人以0000000000行動電話聯絡丙○○之上開 行動電話，惟該0000000000電話為陳駿昇所有，至同日五時十九分零一 秒丙○○曾打至0000000000號行動電話，惟該0000000000電 話於八十九年十一月二十八日前仍為甲○○所有（見臺灣屏東地方法院檢察署八十 九年度偵字第六一二０號偵查卷第十四頁及第六三頁至第六四頁），足見被告丁○ ○並未於該時間與被告丙○○聯絡，公訴人此部分顯係誤認。另被告丁○○於八十 九年九月二十九日凌晨三時五十三分二十九秒、四時三十三分七秒雖以00000 00000行動電話聯絡丙○○，此有泛亞電信雙向通聯紀錄、電話使用人資料等 在卷可考，惟該次連絡內容為何，並無錄音可資參佐，尚難據以認定被告丁○○與 被告丙○○於案發前已為運送走私物而有預謀。㈣綜上所述，被告丙○○、乙○○、共同被告顏慶良間所述運送契約內容雖有歧異， 及被告乙○○、甲○○、丁○○與被告丙○○、共同被告顏慶良間確有多次夜間電 話聯擊情事，惟均不足以認定被告乙○○、甲○○、丁○○，明知被告丙○○、共 同被告顏慶良於右揭時地係運送走私之未稅洋菸，如此尚難據為認定被告乙○○、 甲○○、丁○○有運送走私物品及違反台灣省內菸酒專賣條例之販賣未稅菸類之犯 行。此外，復查無其他積極證據足證被告乙○○、甲○○、丁○○確有公訴意旨所 指犯行，自屬不能證明被告乙○○、甲○○、丁○○犯罪，原審未查而為科刑之判 決，核有未洽。被告乙○○、甲○○、丁○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當 ，核有理由，應由本院撤銷原判決，諭知被告乙○○、甲○○、丁○○無罪。被告丁○○、甲○○經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，修正前懲治走私條例第三條第一項、第十一條，刑法第二十八條、第三十八條第一項第三款，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 任森銓
法官 張盛喜
右正本證明與原本無異。
被告乙○○、丁○○、甲○○不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 許信宗
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十五 日
附錄本案論罪科刑法條：
懲治走私條例第三條第一項
運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑，拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。
Ａ