臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上易字第一О九六號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林敏澤律師
鄭瑞崙律師
李亭萱律師
右上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度自字第四○號中華民國九十
二年六月二十七日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
事 實
一、乙○○與謝糧富係獅子會會友關係，甲○○為許敬昇之妻，許敬昇與謝糧富為朋 友兼事業夥伴關係，於九十一年十二月上旬某日，謝糧富因經營事業須款週轉而 向乙○○借得新臺幣（下同）一百七十五萬二千五百元（謝糧富交付其妻鄭玉華 簽發台灣土地銀行新興分行九十一年十二月二十六日、一百七十五萬二千五百元 之支票給乙○○），嗣因乙○○懷疑謝糧富債信不良，圖思補救，於數日後，得 知謝糧富又需向外借款，竟意圖為自已不法之利益，向謝糧富佯稱願再借予五百 萬元，期限為一年且無計息，惟需提供土地擔保五百萬元借款及先前所借一百七 十五萬二千五百元貸款始願再行借貸，致使謝糧富及欲其合夥經營事業之許敬昇 均陷於錯誤，而商議由許敬昇之妻甲○○提供所有坐落於高雄市○○區○○段三 小段三五、三五之一、三五之二地號等三筆土地（所有權應有部分均為十五分之 三）設定抵押權予乙○○以憑借貸上開五百萬元借款，甲○○亦不疑有他而慨然 答應，四人遂邀約於九十一年十二月二十三日共同前往於高雄縣岡山鎮○○○路 三八號謝糧富所經營之群賓國際車業股份有限公司辦理上開借貸事宜，當日乙○ ○即請不知情之土地代書王世燈共同前往辦理，四人商議結果即約定連同之前謝 糧富已借貸之一百七十五萬二千五百元加上欲再借貸之五百萬元再核加二成為八 百萬元做為抵押權設定擔保借款之金額，並約定於抵押權設定完畢後即由乙○○ 支付該五百萬元之借款予謝糧富，四人並簽訂抵押權設定契約書，甲○○、許敬 昇夫妻並在上開支票後面簽名補背書，代書王世燈遂於翌（二十四）日依上開四 人之約定前往高雄市政府地政處三民地政事務所將上開抵押權設定事宜辦理完畢 ，詎乙○○一見上開抵押權已設定完畢而達其目的，即假意告知謝糧富及許敬昇 需看完上開土地後始決定是否再行借款，惟乙○○雖前往看完土地仍未依約交付 上開借款予謝糧富，經甲○○、許敬昇夫妻要求乙○○塗銷上開抵押權登記及支 票背書遭拒，至此許敬昇及甲○○始知受騙，乙○○因而就上開一百七十五萬二 千五百元一般借貸獲得有前開抵押權擔保及背書之不法利益。經原審判決乙○○ 詐欺罪刑後，乙○○始自行將前開面額一百七十五萬二千五百元支票甲○○、許 敬昇背書刪除，及上開八百萬元之抵押權設定登記辦理塗銷。二、案經甲○○向原審提起自訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於右揭已先借予謝糧富一百七十五萬二 千五百元，後來與許敬昇及謝糧富另約定再行借五百萬元無息之借款，而由自訴 人即許敬昇之妻甲○○提供上開三筆土地設定抵押權以擔保借款之事實坦承不諱 ，雖矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊先前出借一百七十五萬二千五百元給謝 糧富時，許敬昇有在場，曾同意提供土地供伊設定擔保抵押，後來因為時間太晚 所以沒有辦理，事後許敬昇與自訴人提供土地設定抵押本來僅要設定一百七十五 萬二千五百元加二成債權額，因為謝糧富要再借五百萬元，所以設定八百萬元債 權額抵押權，關於上開土地為八百萬元之普通抵押權設定，仍係謝糧富主動表示 願提供自訴人之土地供伊設定八百萬元之抵押權為債務擔保，藉以誘使伊同意上 開五百萬元之借貸，並非伊主動要求再出借五百萬元，且由於金額龐大，伊要求 需實地勘察自訴人該筆土地之地段及其價值後方能決定是否同意借款，惟當伊於 民國九十一年十二月二十四日會同謝糧富、許敬等人至上開土地現場會勘時，伊 因見該筆土地應無七百萬元以上之價值，若是再借予五百萬元，實難確保伊之權 益，才回絕再借貸五百萬元之要求云云。惟查：（一）右揭被告詐欺得利犯罪事實，業據自訴人及其代理人許敬昇指訴甚詳，核與證 人即借款人謝糧富、代書王世燈，及證人鄭玉華於原審審理時所證述之情節相 符，復有台灣土地銀行新興分行票面金額一百七十五萬二千五百元之支票及土 地抵押權設定契約各一紙（見原審卷第五二頁、第九十頁）、高雄市○○區○ ○段三小段三五、三五之一、三五之二地號等三筆土地之土地登記謄本三份（ 第八頁至第二一頁）在卷可稽，而觀之上開土地登記謄本、土地抵押權設定契 約，及支票所示，被告與自訴人確有約定設定八百萬元之抵押權設定，並且已 設定完畢，另上開支票背面有自訴人甲○○、許敬昇夫妻簽名背書，核與被告 於本院中所提出同地號土地登記謄本該八百萬元抵押權設定業已塗銷，及同一 支票背面甲○○、許敬昇背書已刪除（見本院卷第三二、三三頁）明顯不同等 情，右揭被告詐欺犯行已堪認定。
（二）雖被告為上開辯稱，惟本院基於以下之理由確認被告確有詐欺之行為無誤： １、依雙方所不爭執之抵押權設定契約書所示，顯然並未有被告所稱還要事後勘查 土地是否有八百萬元之價值後，被告始願提供五百萬元之借款予證人謝糧富之 記載，若當時確有此約定，何以不明確記載於該抵押權設定契約書上，足見當 時是否如被告所稱已有可疑，且若被告所辯為真，則其大可於勘查完上開土地 後，再行決定是否出借五百萬元予謝糧富，其竟先行完成抵押權之登記再勘查 土地，如此反於常情之作法，亦足以令人懷疑，佐以為被告所僱用，又與被告 無何怨隙，而當時參與被告與自訴人簽訂該抵押權設定契約，並於嗣後代二人 完成抵押權設定登記之證人王世燈於原審到庭證述：「他（即被告）是說設定 了再付錢，但沒有聽到他說設定後，看土地有無價值再付錢」等語以觀，已可 認定當時被告確實未曾提及需待事後勘查土地再行借款，然其卻於事後未依約 付款，則其究係何原因而簽立上開契約，確足令人懷疑。至被告所提代書王世 燈所立證明書，乃審判外之書面陳述，依法無證據能力。 ２、且業如前述，被告幾天前才借予謝糧富一百七十五萬二千五百元，而該筆借款 尚未償還，何以又願借謝糧富五百萬元，而且係「無利息」，更無「違約金」
之約定，為何被告會以如此優渥之條件將錢借予他人，試想五百萬存放於金融 機構一年至少應有十萬元之利息所得（若以年利百分之二計算），是單純依上 開雙方所約定之借款條件加以推論，被告應係相當樂於再借五百萬元予謝糧富 才是，然被告何以又會突然僅於事隔一日後，即又需前往現地勘查始願再行借 款，如此不與其上開樂於借款之情狀有所相違，是被告於簽訂上開抵押權設定 契約時究有無要再行借款予謝糧富亦足令人懷疑。 ３、再被告與謝糧富間先前之一百七十五萬二千五百元借款，並未有何擔保，僅有 謝糧富簽發支票一紙供被告收執，為被告所自承在卷（刑事卷第一一八頁）， 而該一百七十五萬二千五百元之借款為謝糧富所借，原來並無甲○○、許敬昇 背書一節，亦為自訴人之代理人許敬昇及證人謝糧富陳明在卷，並為被告於歷 次審訊時所不爭執，自堪信為真實，則倘若後來被告已不願再行借款五百萬元 予謝糧富，為何不願意塗銷上開抵押權之設定，及支票後面之甲○○、許敬昇 之背書，蓋原本一百七十五萬二千五百元之借款本來就沒有此抵押權之擔保， 是因為謝糧富又欲再借貸五百萬元才由自訴人提供被告設定，如今既已無此借 款，衡情被告實無理由不予塗銷才是，因為上開一百七十五萬二千五百元之借 貸自始至終根本與自訴人無涉，然被告卻執意不予塗銷，其用意為何，已甚明 顯。
４、自訴人之夫即原審自訴代理人許敬昇於本院中否認被告先前出借一百七十五萬 二千五百元給謝糧富時，曾同意提供土地供被告設定該一百七十五萬二千五百 元擔保抵押，參以被告歷經擔任農會信用部主任，獅子會總監職務，有相當社 會歷練，其應知悉一般不動產設定擔保放款均先設定登記完畢後再予放款常規 ，茍其借貸予謝糧富上開一百七十餘萬元款項有不動產抵押權設定之約定，豈 有先前僅收受謝糧富交付鄭玉華簽發之前開面額一百七十五萬二千五百元支票 一紙後，即予放款之理，所辯有違常情，自非可採。 綜上所述，被告乙○○確有意圖自己不法之利益，以前述詐欺方式使自訴人陷於 錯誤而將土地提供予其設定八百萬元之抵押權，且被告乙○○前揭所辯均不足取 ，本案事證應屬明確，被告乙○○之犯行應堪認定。至被告聲請傳訊證人劉天順 、許辰源證明於九十一年十二月二十六日調解塗銷抵押權情形，因與本案先前詐 欺行為並無關聯；另聲請再行傳訊代書王世燈，因其已於原審到庭證明，本院認 無傳訊之必要，附此說明。
二、按稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保不動產，得就其賣得 價金受清償之權，民法第八百六十條定有明文，自屬財產上之利益，核被告所為 係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪。三、原審因而適用刑法第三百三十九條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之 規定，並審酌被告不思循正常管道以解決其與證人謝糧富之債權債務關係，而以 上開詐欺之手法騙取自訴人為抵押權之設定，行為實有不該，所生危害，及犯後 態度等一切情狀，爰量處有期徒刑七月，經核原判決認事用法均無不合，量刑亦 屬妥適，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應 予駁回。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，偶罹刑典，事後 已塗銷本件抵押權設定登記，及刪除本件支票自訴人等背書，已如前述，經此刑
之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰併予以宣告 緩刑二年，用啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一款，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 十二 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 黃憲文
法官 莊飛宗
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 張明賢
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十二 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五 年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。