臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度家上更㈠字第二號 Ｊ
上 訴 人 寅 ○ ○
子○○○
丙 ○ ○
宇○○○
乙○○○
沈林月娥
Ｅ ○ ○
辛 ○ ○
戊 ○ ○
己 ○ ○
壬 ○ ○
癸 ○ ○
未 ○ ○
戌 ○ ○
酉 ○ ○
庚 ○ ○
宙 ○ ○
玄 ○ ○
Ａ ○ ○
Ｂ ○ ○
甲○○○
申 ○ ○
黃 ○ ○
地○○○
Ｄ○○○
Ｃ ○ ○
丑○○○
亥 ○ ○
辰 ○ ○
卯 ○ ○
共 同
訴訟代理人 林 崑 地 律師
共 同
複 代理人 王 峻 儀 律師
被 上訴人 巳 ○ ○
丁 ○ ○
午 ○ ○
共 同
訴訟代理人 洪 茂 松 律師
林 樹 根 律師
被 上訴人 天 ○ ○
右當事人間請求分割家產事件，上訴人對於中華民國八十九年一月六日台灣台南地方
法院八十八年度家訴字第二三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，
本院於民國九十二年九月九日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人午○○應將坐落台南縣六甲鄉○○段 一二五三地號建面積０．０二一五三０公頃（原屬坐落台南縣六甲鄉○○段四七 三之三號，建面積○‧○八六一公頃之應有部分八十四分之二），以贈與為原因 所為之所有權移轉登記，予以塗銷，回復為林子卿名義所有。㈢被上訴人午○○ 、天○○應就前項土地辦繼承登記。㈣被上訴人等應協同上訴人等就附表㈣所示 土地三筆之所有權人名義辦理變更登記為兩造公同共有。二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：（一）謹按【確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限。判決 理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭 點，本於當事人辯論結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯 然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外， 應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法 院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上 之誠信原則。】．（最高法院七十三年度台上字第四○六二號、同院八十一年 度台上字第六二五號、同院八十四年度台上字第二五三○號、同院八十八年度 台上字第二二三○號、同院八十九年度台上字第五六四號判決參照）。查本件 被上訴人巳○○在前案臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第二八四號請求拆屋 還地事件；訴請本件上訴人子○○○、沈林月娥、Ｅ○○、己○○、庚○○、 丙○○、宙○○、玄○○、Ｂ○○、Ａ○○、蔡阿綿、宇○○○、乙○○○、 辛○○、癸○○、未○○、酉○○、戊○○、戌○○、寅○○、壬○○、丑○ ○○、亥○○、辰○○、卯○○等二十五人（以下簡稱子○○○等二十五人） 應將坐落台南縣六甲鄉○○段一二五一三地號土地上如原判決附圖所示斜線部 分，面積○‧○○二一○八公頃（即本件系爭土地之其中一筆）之地上物拆除 ，並將土地返還予伊，係主張本件上訴人子○○○等二十五人（均係林慶瑞之 繼承）係無權占有系爭土地云云。惟經第一審判決及第二審臺灣高等法院臺南 分院八十八年上更㈠字第七十三號判決、第三審最高法院九十年台上字第五五 九號裁定確定謂：查被上訴人等（即本件上訴人子○○○等二十五人）辯稱系 爭土地及其上建物均係上訴人（即本件被上訴人巳○○）之被繼承人林朝宗及 被上訴人（即本件上訴人子○○○等二十五人）之被繼承人林慶端暨訴外人林 慶燈（即本件上訴人申○○、郭林秀文、Ｄ○○○、Ｃ○○等五人，以下簡稱
申○○等五人之被繼承人）等三人同財共居之家產，堪以採信。上訴人（即本 件被上訴人巳○○）既未舉證證明系爭土地已經原告公同共有人為家產之分析 ，則被上訴人等（即本件上訴人子○○○等二十五人）基於公同共有權占有使 用系爭（房屋）土地，非屬無權占有。且上訴人（即本件被上訴人巳○○）並 未證明系爭房屋已經公同共有人為家產之分析，竟僅對林慶瑞之繼承人即被上 訴人等（即本件上訴人子○○○）訴請拆除該房屋，當事人之適格亦有欠缺。 從而上訴人巳○○（即本件被上訴人）請求被上訴人等（即本件上訴人子○○ ○等二十五人）拆除系爭房屋並交還系爭土地，不應准許等情（見最高法院九 十年度台上字第五五九號裁定理由），有上揭臺灣臺南地方法院八十六年度訴 字第一四八號判決書、臺灣高等法院臺南分院八十八年度上更㈠字第七十三號 判決書，及最高法院九十年度台上字第五五九號裁定書各乙份可稽，併講求調 閱上開案卷查證。
（二）至於被上訴人等在本件發回前第二審辯稱：被上訴人所指家產屬於家屬之公同 共有財產，其家屬係指一直保有家屬身分之人而言，家屬對家產公同共有之支 權利係潛在、不確定的，對于家產得主張權利之人，以分析家產之際仍為該家 家屬之人且為戶主之男子直系卑親屬為限，因招夫婚姻而被除戶者，對本生家 之家產無繼承權云云，並以臺灣民事習慣調查報告為其引據（見原判決事實欄 乙、壹、二、（九）、４；原審卷二第二○一─二○四頁），惟本件被上訴人 等此項抗辯，在前案本件被上訴人巳○○訴請本件上訴人子○○○等二十五人 拆屋還地事件之臺灣高等法院臺南分院八十八年度上更㈠字第七十三號更審時 ，曾予以同樣理由主張過，惟經該案於判決理由中就本件被上訴人巳○○所主 張之本件被上訴人等之上述抗辯之重要爭點，本於兩造當事人辯論之結果，已 為判斷而在判決理由認定不可採（見上開更審案件判決理由第六項、第七項之 說明）；且本件被上訴人巳○○在上開更審案件判決其上訴駁回後，以其上開 抗辯為第三審之上訴理由，亦經第三審最高法院九十年度台上字第五五九號裁 定上訴駁回確定在案，有該第二審更審案件判決書及第三審裁定書可稽，併有 各該案卷之訴訟書狀可證，請求調閱查證。
（三）上訴人之其餘上訴理由，引用本件發回前之上訴理由狀、辯論意旨狀、辯論意 旨（續）狀、辯論意旨（續）㈠狀、辯論意旨（續）㈡狀，暨上開拆屋還地事 件之第一、二審判決理由及第三審裁定理由。
（四）系爭三筆土地即如附表四所示之坐落台南縣六甲鄉○○段一二五二號、一二五 三號、一二五四號土地，屬於林朝宗、林慶瑞、林慶燈三人公同共有之家產： １、查，上訴人等之先父林慶瑞及林慶燈與被上訴人之父林朝宗係兄弟，其等之父 林景祈於日據時期大正四年（即民國四年）過世後，即由林朝宗繼為戶主，與 其母林楊氏紅米、弟林慶瑞、林慶燈及妹、妻妾、子女，共營生活，住所先設 於臺南廳赤山堡六甲庄四百九十四番地，嗣住於台南州曾文郡六甲庄六甲四百 七十三番地。至大正五年（即民國五年）十二月一日購買座落台南州曾文郡六 甲庄六甲四百七十三番田地面積一甲三分九厘之應有部分十四分之一，家人均 共同耕作，惟以戶主林朝宗名義登記。上開土地，日據大正七年分割為四七三 番地及四七三之一番地兩筆，日據大正十一年四七三番地又分割為四七三番、
四七三之二番、四七三之三番、四七三之四番四筆。林朝宗於民國六十二年九 月十八日死亡，上開土地由其子林子卿，巳○○、丁○○三人繼承登記為各八 十四分之二，其中四七三番之三田地於民國五十六年十一月一日即變更為六甲 鄉○○段四七三之三號，至民國六十五年六月二十五日經政府逕為分割為四七 三之三號，面積○‧○六○五公頃及同段四七三號之二九、同段四七三號之三 十等三筆土地，民國六十八年五月二十二日四七三號之三土地經訴訟和解分割 為同段四七三號之三，面積○點○五九八公頃及同段四七三號之四六等二筆土 地；民國八十二年九月十一日，四七三號之三土地與同段四七三號之四五及同 段四七三號之四九等三筆土地，合併登記為四七三號之三面積○‧○六七二公 頃；民國八十三年一月六日再分割為四七三號之三面積○‧○二二四公頃及同 段四七三號之四五、四七三號之四六等三筆土地。民國八十三年一月二十日系 爭六甲鄉○○段四七三號之三土地因共有物分割由被上訴人巳○○一人取得全 部所有權；八十六年五月二日經重測變更為六甲鄉○○段一二五二號，面積則 變更為○‧○二一六○八公頃等事實有戶籍謄本五份，日據時期土地登記簿謄 本二份，台省光復後土地登記簿謄本三份在卷足證，而上訴人等之先父林慶瑞 所有之台南縣六甲鄉○○村○○街七十八巷三號房屋占用系爭土地如附圖所示 面積○‧○○二一○八平方公尺，亦經原審法院會同台南縣麻豆地政事務所人 員勘測明確，製有土地複丈成果圖可按，林慶瑞業於民國五十九年元月三十日 死亡，附表㈠所示上訴人等為其繼承人，有繼承系統表及戶籍謄本附於原審卷 足稽，均堪信為真實。
２、依前項所述，可知被上訴人所有系爭土地係被上託人之父林朝宗於大正五年（ 民國五年）所購入之台南州曾文郡六甲庄六甲，四七三番田地，應有部分十四 分之一，經繼承分割重測而取得。而林朝宗名義購入該地之時係其母、弟林慶 瑞、林慶燈同戶共同生活，有同同財共居之事實，亦有前開日據時期之戶籍謄 本可證，是系爭土地屬於日據時期臺灣習慣所謂之「家產」應無疑問。 ３、按我國舊制，家產係家屬之公同共有財產，但由尊長管理，就其共財之形式言 之，並非兄弟或叔侄共同共同繼承父祖時成立家屬共財，乃於父子祖孫間亦成 立家屬共財。清代臺灣所謂財產繼承內地同，係採家產共有制。家產既非父祖 之專有物，而係家屬之公同共有，子孫如不分析家產，縱有家長之交替，仍常 保持家產之原狀。而明治四十一年八月二十八日公布，同年十月一日施行之律 令第十一號臺灣民事令第三條推規定：僅涉及本島人及清國人之民事，原則上 不依民法、商法及附屬法律（指日本法）而依習慣。直至大正十一年勒令第四 ○六號「關於施行於臺灣法律之特例之件第五條）：因是之故，臺灣之家產制 度與內地（大陸地區）相同（參見臺灣民事習慣調查告第六頁、第三○五頁至 第三一五頁）。此外明治三十一年控字第一七六號判例：「遺產未分配前，係 屬各房全體之共有財產」。大正七年控字第二一二號判例：「家產通常固以父 祖兄長之名義承管之；但不得因此即謂名義人對於家產享有專有權」（參見臺 灣民事習慣調查報告第三五八、三五九頁）。大理院四年上字地二四四一號判 例：「在家產為分析以前，凡家長以自己名義置買之產業，倘非有確切憑證， 自不得即為家長一人之私產」。足見依日據時期臺灣之判例及大陸地區我國法
院之判例，均肯認家產制度之存在，戶主所有之財產，除有特別情事堪認係其 私產外，均屬於家產，家產未經析分以前，自係屬於家屬全體所公同共有。 ４、茲查，系爭土地係被上訴人之父林朝宗於大正五年（即民國五年）以戶主名義 所購入，雖登記為林朝宗之名義，但不影響其實際上為家產之性質，已如前述 。被上訴人雖主張其父林朝宗購買系爭土地當時年已二十八歲，且有謀生能力 ，而上訴人之先父林慶瑞及林慶燈分別為十七及十三歲，並無謀生能力，系爭 土地自屬林朝宗之私產而非家產云云，但依戶籍謄本所載林慶瑞、林慶燈均至 大正十四、十五年開始分戶，自林朝宗於大正四年相續為戶主至大正十四、五 年間，渠等確係同住一戶，共營生活，並於大正八年（即民國八年）共同於系 爭土地上蓋建一三合院，亦即今之門牌號碼台南縣六甲鄉○○村○○街七十八 巷三號房屋居住，該房屋於大正十年間之稅籍已無從查考，但此一門牌號碼之 房屋共有四個稅籍．即（00000000000、00000000000 、00000000000、00000000000）其納稅義務人名義分 別為林朝宗、林慶燈、林慶瑞之林子陽等五名，被上訴人主張其父林朝宗所有 之舊稅籍編號二三六號亦在此房屋內，有台南縣稅捐稽徵處中華民國八十六年 十二月二日八六南縣稅財字第八六○五一二六○號函及原始稅籍資料．附卷可 按。即被上訴人對於系爭房屋建造之時間，上訴人提出之系爭房屋相片及各房 占用之系爭房屋位置圖亦不予爭執，則被上訴人空言否認日據時期大正四大正 十四年間與上訴人之先父林慶瑞無同居共財之事實，顯無可採。況被上訴人復 未能就其先父林朝宗以戶主名義購買系爭土地係屬私產乙節舉證以資證明，亦 難採信系爭土地為林朝宗之私有財產。
５、再者，土地法第四十三條所規定「依本法所為之登記有絕對效力」，係為保護 信賴登記取得土地權利之第三人而設，並非剝奪真正權利人之權利，故登記原 因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人 自仍得主張其權利。系爭土地既係被上訴人自林朝宗繼承取得，自非土地法第 四十三條規定所擬保護之第三人，是上訴人仍得對其主張權利。又，上訴人亦 未主張及舉證證明系爭．土地己經原公同共有人為家產之分析，亦即、臺灣習 慣所謂之「闚分」，則仍不失其原為家產之性質。以上各項為臺灣臺南地方法 院八十六年訴字第一八四號、臺灣高等法院臺南分院八十八年上更㈠第七十三 號、最高法院九十年台上字第五五九號拆屋還地事件之確定判決所認定之事實 ，請求調閱為證。
（五）系爭三筆土地，係由兩造之先父林朝宗、林慶燈與林慶瑞同居共財時購買之坐 落台南州赤山堡六甲庄四七三番田面積一甲三分九厘分割演變而來之土地，兩 者有同一性─資將其沿革列述如下：
１、緣附表㈡所示上訴人等之先父林慶燈及附表㈠所示訴外人子○○○等之先父林 慶瑞，與被上訴人等先父林朝宗，係親兄弟，林朝宗、林慶瑞；林慶燈之父林 景祈於日據大正四年（民國四年）去世後，即由長子林朝宗繼為戶主，與母林 楊氏紅米，弟（林慶瑞、林慶燈），妻妾、子女、甥，共營生活，住所先設於 台南廳赤山堡六甲庄四九四番地，嗣住於台南州曾文郡六甲庄六甲四七三番地 ，有日據時期之戶籍謄本二份可稽。至大正五年（民國五年）十二月一日購買
坐落台南州曾文郡六甲庄六甲四七三番之田地面積一甲三分九厘之應有部分十 四分之一（折合九厘九毛三系），一家人均共同耕作，惟以戶主林朝宗名義登 記為共有人，此有日據時期之土地登記簿謄本可稽。 ２、上開田地，於日據大正七年八月十五日分割為⑴上開赤山堡六甲庄四七三番田 面積一甲一分三厘六毛六系；⑵赤山堡六甲庄四七三號之一番地面積二分五厘 三毛四系。而分割後之四七三番地，日據大正十一年（民國十一年）二月八日 分割為四筆即：①曾文郡六甲庄六甲四七三番地面積九厘五分九系②曾文郡六 甲庄六甲四七三之二番地田面積九厘五毛九系③曾文郡六甲庄六甲四七三之三 番地面積八厘八毛八系；④曾文郡六甲庄六甲四七三之四番地面一分二厘四毛 ，有日據時期土地登記簿謄本及台省光復後之土地登記簿謄本可稽。日據昭和 十三年（民國二十七年）一月七日曾文郡六甲庄六甲四七三之三號面積八厘八 毛八系，變更地目為「建地」。
３、林朝宗於民國六十二年九月十八日死亡，上開五筆土地由其子林子卿、巳○○ 、丁○○三人於六十四年五月九日繼承登記各為八十四分之二，六十四年七月 四日林子卿將其應有部分各八十四分之二贈與登記與被上訴人午○○。 ４、嗣後於六十八年五月二十二日因上開五筆土地分割共有物訴訟成立訴訟上和解 將該四七三之三號建面積○‧○五九八公頃分歸上訴人巳○○、丁○○、午○ ○取得應有部分各三分之一共有。八十三年九月十七日同所四七三之四五號及 四七二之四九號二筆土地併入四七三之三土地內，四七三之三號土地面積變為 ○‧○六七二公頃。
５、上開四七三之三號．建面積○‧○六七二公頃，於八十三年一月六日分割為⑴ 四七三之三號建面積○‧○二二四公頃分歸上訴人巳○○取得；⑵四七三之一 四五號建面積○‧○二二四公頃分歸訴外人午○○取得；⑶四七三之一四六號 建面積○‧○二二四公頃分歸訴外人丁○○取得。 ６、民國八十六年五月二日因地籍圖重測，田訴外人巳○○所有四七三之三號建○ ‧○二二四公頃變為六甲鄉○○段○‧○二一六○八公頃；⑵被上訴人午○○ 所有四七三之一四五號建○‧○二二四公頃變為六甲鄉○○段一二五三號面積 ○‧○二一五三○公頃；⑶訴外人丁○○所有四七三之一四六號建○‧○二二 四公頃變為六甲鄉東段一二五四號建○‧○二一六五二公頃。 ７、據上說明，系爭一二五三號及同段一二五三號、一二五四號三筆土地，係由原 來之家產坐落臺南州赤山堡六甲庄四七三番田面積一甲三分九厘分割繼承登記 ：法院．和解分割、地籍因重測演變而來，兩者具有同一性，為原判認定之事 實，且為上揭拆屋還地事件之確定判決所確定之事實。 ８、兩造公同共有家產之原坐落臺南州曾文郡六甲庄六甲四七三番之三田地分割出 來之土地，除重測後之系爭甲東段一二五二地號、同段一二五三地號及同段一 二五四地號三筆土地外，還有已遭被上訴人之兄弟賣掉之同段一二○三號、一 二八○號、一二八一號三筆畸零地及已被編入道路用地之同段一二一○地號及 一二一一地號兩筆，有土地登記謄本及地籍圖可證。（六）日據大正五年十二月一日兩造之先父林朝宗、林慶瑞及林慶燈三兄弟同財共居 時，以林朝宗名義購買之六甲庄六甲四七三之三番土地面積一甲三分九厘。應
有部分十四分之一，換算面積為九厘九毛三系（四捨五入），係林朝宗、林慶 瑞、林慶燈三兄弟公同共有之家產，業經前案臺灣臺南地方法院八十六年訴字 第一八四號、臺灣高等法院臺南分院八十六年上字第三七二號、臺灣臺南地方 法院八十八年度上更㈠字第七十三號、最高法院九十年度台上字第五五九號， 巳○○與子○○○間請求拆屋交地事件之確定判決所確定之事擴，有該第一、 二、三審判決書四份可稽。併有最高法院八十六年度台上字第一六三○號及同 院八十六年度台上字第二二九○號判決例（後附影本）可資參照。惟迄今該三 兄弟及各房繼承人，尚未分析（分割）上開家產─分述如左： １、查上開林朝宗、林慶瑞及林慶燈之公同共有家產，迄未分割（分析），由上述 該公同共有之家產土地之變革後，仍具有同一性，即可證明。 ２、本件上述公同共有之家產土地，上訴人亦不能舉證證明已有分產給林慶瑞、林 慶燈，及其繼承人即上訴人等之事實。
（七）被上訴人之被繼承人林朝宗於台省光復後去世，不適用日據時期之家產繼承， 而應適用我民法繼承編之規定繼承，不發生家產繼承問題─說明如左： 查遺產繼承人資格之有無，應以繼承開始時為決定之標準。查本件被上訴人之 父林朝宗，係於民國六十三年九月十八日去世，為被上訴人等所不爭之事實， 則被上訴人等之被繼承人林朝宗死亡時遺有私產，亦應依民法繼承篇規定，決 定繼承事宜，並無日據時期臺灣民事習慣調查報告之戶主繼承習慣之適用，乃 原審法院之本案判決及另案原審法院八十八年度訴字第六七二號判決竟謂：「 日據時期之臺灣民事習慣，繼承可分為戶主繼承（即家產繼承，因戶主喪失戶 主權而開始之財產繼承）及私產繼承（即因家屬之死亡而開始之財產繼承）之 別，而家產，原則上由繼承戶主之人，及被繼承人之家屬且為直系血親卑親屬 之男子繼承」云云，除將具有公同共家產性質之系爭土地，誤認為戶主林朝宗 個人私產外，亦將民法繼承編施行後發生之繼承事件，逕依日據時期之戶主繼 承習慣定其繼承人資格之有無，顯屬於法不合而不當。（八）上訴人等之先父林慶瑞、林慶燈與被上訴人等之先父林朝宗同居共財期間已取 得之公同共有財產，不能因以後分戶或出贅，而受影響─上訴人等之先父林慶 瑞林慶燈與被上訴人等之先父林朝宗同居共財期間購買之上開四七三番之土塊 一甲三分九厘之持分十四分之一計算之面積九厘九毛三系之土地系三兄弟公同 共有之家產，已如上訴。且係林慶瑞、林慶燈既已取得之財產；因無分產，不 可能因以後之分戶而喪失；又被招贅與被收養不同，其效力亦有異，因此，林 慶燈亦不可能因出贅而喪失既得之系爭公同共有家產（參照最高法院八十六年 度台上字第二八八一號判決）。此部分原判亦有不當。（九）最高法院八十六年度台上字第一六三○號判決例意旨謂：「臺灣之家產，自清 代即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本據台後，仍然維持家產制度，戶 主所有之財產，除有特別情事外，均屬此種財產；家產未經闚分以前，係家屬 全體之公同共有。是系爭土地在日據時期雖以訴外人俞石生個人名義辦理登記 ，並不影響其實際為家產之性質。末按家屬對於戶主之家產分析請求權，係因 身分關係所生之財產上請求權，在家產尚未分析前，自有財產上之利益，此一 財產之利益；可作為繼承之標的」─上揭判決例之案情為「被上訴人曹明德主
張伊養父曹母與已故之俞石生係兄弟，伊先祖父曹俞標於日據時期明治三十九 年即民國前六年過世後，由俞石生繼為戶主，兄弟二人同財共居，共同耕作曹 俞標遺留之土地，並陸續購置坐落台北縣中和市○○段第二一四之一號、二○ ○號、二○五號、二○七之四號四筆土地（下稱系爭土地），惟均以戶主俞石 生名義登記。三十五年八月，俞石生死亡，系爭土地由其子即訴外人俞添福、 俞進財，女俞阿笑之子女即上訴人張秀茶等六人辦妥繼承登記並接管。七十八 年五月間，系爭土地被政府征收、上訴人張秀茶等六人各受領補償費新台幣一 百六十五萬八千零四十五元，被上訴人曹德明因繼承養父曹母之權利，就未分 析之系爭家財，享有二分之一權利等情，求為命上訴人等給付補償費與伊之判 決。上訴人則以：系爭土地均係俞石生所購買，為其私產，並非家產，且系爭 土地於三十五年六月十一日即登記為俞石生所有，迄今已逾四十五年，上訴人 縱得請求分析家產，其請求權亦已罹於時效而消滅。況系爭土地均已登記為伊 等所有，各有其應有部分，不能視為公同共有財產；縱為家產，被上訴人在未 為公同共有登記，並解消該公同共有關係前，不得逕行請求分析家產。又系爭 土地既已被政府徵收，自無分析之理等語，資為抗辯。 上揭判決例之判決理由全文，係謂：被上訴人主張系爭土地屬曹母與俞石生同 財共居之家產，二人共同耕作，但登記為戶主俞石生名義。伊係曹母之養子， 上訴人張秀榮、張益義、張阿樹、陳張月娥、李張月裡係俞石生之女俞何笑之 子女，上訴人張慶忠、張嘉惠、張仁甫、張黃秀絨則係俞阿笑之子張阿德（於 七十九年二月一日死亡）之子女及配偶。俞石生死後，系爭土地由上訴人及訴 外人俞添福、俞進財辦妥繼承登記。七十八年五月間，因闢建第二高速公路為 政府徵收，上訴人張秀榮、張益義、張阿樹陳張月娥、李張月裡及張阿德各受 領補償費一百六十五萬八千零四十五元之事實，業據其提出繼承人系統表、戶 籍謄本、土地登記謄本及台北縣政府函暨徵收土地補償地價清冊等件為證，自 堪信為真實。上訴人雖以前開情詞置辯，惟查：㈠證人俞添福、俞進財係俞石 生之子，分別於民國十四年八月一日及十八年十二月八日初生，俞石生於三十 五年八月間死亡，曹母則於六十年四月三日死亡，有戶籍謄本在卷可稽，並為 兩造所不爭，則渠等於俞石生及曹母死亡前均已成年或接近成年，對渠等父親 及叔父從事何業，與同財共居及置產之經過，自屬知之甚稔，‧‧‧㈣按民法 物權施行法發生前之物權，除該施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規 定，該編施行法第一條規定甚明。查臺灣之家產，自清帶即屬父祖子孫所構成 家屬之公同共有，日本據台後，仍然維持家產制度，戶主所有之財產，除有特 別情事外，均屬此種財產：家產未經闚分以前，係家屬全體之公同共有。是系 爭土地在日據時期雖以訴外人俞石生個人名義辦理登記，並不影響其實際為家 產之性質。㈤家產分析請求權，其性質為形成權之一種，非民法第一百二十五 條所稱之講求權，自無該條消滅時效之適用（最高法院二十九年上字第一二五 二九號判例參照）。㈥家族請求分析家財，即為解消公同共有關係之意，而原 為家產之系爭土地雖因受徵收變價為現金，惟變價後之現金仍為家產」云云， 有該判決例可資參照。
本件案情，與上揭判決例（確定判決）相同，依據上揭判決要旨，本件系爭土
地既係兩造之先祖父林景祈於日據大正四年過世後，由被上訴人之先祖父林朝 宗．繼為戶主，與上訴人之先父林慶端、林慶燈等三兄弟同財共居時，於日據 大正五年間購置之財產，雖以戶主林朝宗名義辦理登記，並不影響其實際上為 家產之性質，而家產未經闚分以前，係屬家屬全體之公同共有，是系爭土地係 林朝宗、林慶瑞、林慶燈等三兄弟之公同共有家產，容無疑義。 次查被上訴人辯稱依日據時期臺灣民事習慣，家屬對於家產得主張權利之人， 以分析家產之際，仍為該家之家屬之人，且為戶主之男子直系卑親屬為限云云 ，顯然指明係於日據時期繼承家長私人財產時，始適用臺灣民事習慣，且其所 引用之臺灣民事習慣調查報告第三○八頁、三三六頁、三六二頁、三八八頁至 三九○頁、四二○頁，均載於該調查報告之「繼承編」，係屬於繼承事項，且 係指戶主繼承而言。本件系爭公同共有家產日據時期尚未分析，且戶主林朝宗 於民國六十三年間去世，其繼承應適用民法之規定，不能適用日據時期臺灣民 事習慣（見民法第一條規定）。且揭判決例意旨亦謂：「公同共有之家產未經 闚分以前，係家屬全體之公同共有。家屬對於戶主之家產分析請求權，係因身 分關係所生之財產上請求權，在家產尚未分析前，自有財產上之利益，此一財 產之利益，可作為繼承之標的」云云，可資參照。據上說明，被上訴人之此項 抗辯，顯無理由。
（十）又依最高法院八十六年台上字第一六三○號判決例意旨謂：「臺灣之家產自清 朝以降即屬父祖子孫所成家屬之公同共有，日本割據後，雖統治權更易，但社 會制度並未立即改變，仍然維持家產制度。關於家產分析，通常以闚分方法為 之，故通稱為闚分，闚分在本質與共有物分割相同，闚分之效果在於終止共有 關係，使各繼承人就應得部分成為單獨所有人」。本件系爭公同共有家產土地 ，並未有分析（分割）之證據。本件被上訴人之抗辯，均無理由。（）被上訴人午○○之先父林子卿生前於民國六十四年六月二十一日將其繼承取得 之應有部分八十四分之二之土地贈與被上訴人午○○，因未經家產之公同共有 人全體之同意，依法應屬無效等情。雖為被上訴人午○○所否認，推查：林子 卿於生前將其繼承林朝宗所遺而屬於兩造公同共有之家產即六甲段四七三之三 地號土地之應有部分八十四分之二，於民國六十四年六月二十一日贈與其女午 ○○，因其所贈與者為兩造之公同共有財產，未經上訴人等即公同共有人全體 之同意，在民國六十四年七月二十四日土地法第三十四條之二修正公布之前， 未經全體公同共有人全體之同意，依民法八百二十八條第三項定，對於各公同 共有人自不生效力，上訴人即得主張林予卿之贈與行為所為之移轉所有權處分 行為無效。又依土地法所為之登記有絕對效力，固為同法第四十三條所明定， 惟參照司法院院字第一九一九號解釋，在第三者信賴登記而取得土地權利之前 ，真正權利人既仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記 之訴（參照最高法院三十九年度台上字第一一○九號判例）。但該登記未經依 法塗銷以前，其登記仍不失其效力（參照最高法院五十年台上字第九十六號判 例、同院七十二年台上字第一九四五號判決、同院七十四年台上字第二四九七 號判決）。上開土地，現既登記為被上訴人午○○所有，雖其登記有無效之原 因，在未塗銷登記以前，被上訴人午○○自有行使所有權參與分割土地之權利
。因此，被上訴人午○○就台南縣六甲鄉○○段四七三地號建面積○‧○五九 八公頃以法院和解共有物分割為原因所為之分割登記，及同段四七三之三地號 土地、同段四七三之四五地號土地，同段台四七三之四九地號土地所為之合併 登記；以及附表㈢所示土地三筆所為之分割登記，均屬有其效力，是以上開共 有物分割登記及合併登記，自無塗銷之必要，故此部分上訴之聲明予以撤回。（）最高法院發回意旨第一點謂：「上訴人巳○○（即本件被上訴人）辯稱：被上 訴人（即本件上訴人）所指家產屬於家屬之公同共有財產，其家屬係指一直保 有家屬身分之人而言，家屬對家產公同共有之權利係潛在、不確定的，對于家 產得主張權利之人，以分析家產之際仍為該家家屬之人且為戶主之男子直系卑 親屬為限，因招夫婚姻而被除戶者，對本生家之家產無繼承權云云，並以臺灣 民事習慣調查報告為其引據（見原判決事實欄乙、壹、二、（九）、４：原審 卷二第二○一─二○四頁），此乃就主張家產權利之家屬界定其涵義之主張乃 自係重要之防禦方法。原審僅就家產之性質為論斷．認不因家長之更替而受影 響，家產非父祖之專有物，而係家屬之公同共有財產，子孫如不分析家產，縱 有家長之交替，仍長久保持家產之原狀；而對何人係得主張家產權利之家屬， 暨上訴人提出之論據資料，棄置不論，即為上訴人不利之論斷、已難謂無不備 理由之違法。其次，家產既屬家屬公同共有，是否應以家產取得時之家屬為限 始得主張該部分家屬之權利？倘屬非是，原審僅以林朝宗購入四七三番田地時 林慶瑞、林慶燈為同財共居之兄弟，即認為該土地係彼三人之繼承人所公同共 有，惟於原審言詞辯論終結時，是否有其他家屬得主張家產，均未調查審認， 亦屬可議云云。惟查：
１、本件被上訴人之上開抗辯，業經上訴人巳○○在另案即臺灣高等法院臺南分院 八十八年度上更㈠字第七十三號請求拆屋還地事件（第一審為臺灣臺南地方法 院八十六年度訴字第一八四號）之第二、三審主張過之事實及理由（見第二審 上更㈠字第七十三號卷內被上訴人巳○○八十九年三月六日準備書狀㈢第一、 二項；八十九年三月二十七日準備書狀㈣第三項第二、三段；八十八年十一月 十八日準備書狀㈠第五項第㈡、㈢、㈣、㈤款；八十九年四月二十日爭點整理 狀第五項；第三審八十九年十二月二日上訴理由狀第三頂第㈢款之１、２、３ ４、５節），且經兩造辯論後．業經第二審八十八年度上更㈠字第七十三號拆 屋還地事件判決論斷認定：「‧‧‧綜上所陳，本件上訴人（指本件被上訴人 巳○○）所有系爭土地，係源自上訴人之父林朝宗於大正五年（即民國五年） 所購入坐落赤山堡六甲庄六甲四七三番田地，面積為一甲三分九厘，所有權應 有部分十四分之一而來（兩造於原審及本院審主張林朝宗係購入日據時期台南 州曾文郡六甲庄六甲四七三番之三田地，面積厘八毛八系，應有部分十四分之 一者，與事實不合，核係誤認，且林朝宗購入該地時係與其母、弟妹、妻妾子 女同戶共同生活，有同財共居之事實，其後於民國八年建造ㄇ字型三合院時， 仍屬戶主、家屬之同財共居，益見系爭土地及如原判決附圖所示斜線部分，面 積○‧○○二一○八平方公尺之建物，林朝宗、林瑞慶、林慶燈等人依據日據 時期臺灣習慣所公同共有之「家產」者，殆無疑義。上訴人巳○○雖另主張縱 訴外人林朝宗、林慶瑞、林慶燈於日據時期確係同財共居，惟其後林慶瑞已分
戶、訴外人林慶燈亦已因贅婚分戶遷出，系爭家產應已分析，縱未分析，林慶 瑞、林慶燈等人於戶主林朝宗死亡時，已因分戶而非家屬，無權分析家產云云 ；惟查：我國舊制下，家產屬家屬之共有財產，乃於父子祖孫間構成之家屬共 財，其共有財產之管理總攝於父祖，惟家產並非父祖之專有物，而係家屬之公 同共有財產，自不因父祖之死亡而開始繼承「子孫如不分析家產，縱有家長之 交替，仍長久保持家產之原狀；至於家產之分析，論其實質，係屬公同共有財 產之分割，而與遺產繼承有別。臺灣於公元一八九五年（明治二十八年）淪為 日本之殖民地，惟於形式上仍承認前揭「舊慣」為法源（參見法務部編著，法 務通訊雜誌社八十四年四月十日版之「臺灣民事習慣調查報告中」第三○五頁 、第三○六頁、第三一○頁、第三一二頁）；是家產既係共財共居家屬之公同 共有，並非戶主之專有物，並不因戶主死亡而發生遺產繼承效力，亦不因家屬 分戶即生家產分析法律效果，上訴人巳○○上開主張，與日據時期臺灣習慣尚 有未合，均無足採。綜上，上訴人巳○○之被繼承人林朝宗與被上訴人寅○○ 等之被繼承人林慶瑞及訴外人林慶燈係同財共居之兄弟關係，林朝宗雖係戶主 ，惟戶主所有之財產，除有特別情事堪認係其私產外，均屬於同財共居之家產 ，家產未經闚分以前，自係屬於家屬全體所公同共有（最高法院八十六年度台 上字第一六三○號判決意旨參照），且按當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任，為民事訴訟法第二百七十七條前段所明定，上訴人巳○○ 主張被上訴人寅○○等係無權占有系爭土地者，固據其提出系爭土地登記簿謄 本為證，惟被上訴人寅○○等抗辯系爭土地及系爭建物均係上訴人巳○○之被 繼承人林朝宗及被上訴人寅○○等之被繼承人林慶瑞及訴外人林慶燈等人同財 共居之家產為真實者，已如前述，上訴人巳○○再抗辯系爭土地及建物之家產 均經分析者，依舉證責任分配原則，自應由上訴人巳○○為之，乃其始終未舉 證證明系爭土地已經原公同共有人為家產之分析，亦即臺灣習慣所謂之「闚分 」，其僅空言林慶瑞及林慶燈分戶已時日已久，及其二人於林朝宗死亡時，已 喪失家屬身分，對於家產無講求權云云，要不足認已盡舉證系爭家產分析之責 ，是上訴人巳○○所有系爭土地則仍不失其原為家產性質，且經第三審最高法 院九十年度台上字第五五九號裁定上訴人巳○○（指本件被上訴人）之上訴駁 回，其判決理由論斷認定：「核其上訴理由狀所載，係就原審取捨證據、認定 事實之職權行使所論斷：上訴人（指本件被上訴人巳○○）雖主張被上訴人等 （指本件上訴人寅○○等）無權占有系爭土地云云，惟查被上訴人等（指本件 上訴人寅○○等）辯稱系爭土地及其上建物均係上訴人（指本件被上訴人巳○ ○）之被繼承人林朝宗及被上訴人等（指本件上訴人寅○○等）之被繼承人林 慶瑞及訴外人林慶煌（指本件上訴人申○○、黃○○、地○○○、Ｄ○○○、 Ｃ○○等五人之被繼承人）等人同財共居之家產，堪以採信。上訴人（指本件 被上訴人巳○○）既未舉證證明系爭土地已經原公同共有人為家產之分析，則 被上訴人等（指本件上訴人寅○○等）基於公同共有關係占有使用系爭土地， 非屬無權占有，‧‧‧從而上訴人（指本件被上訴人巳○○）請求被上訴人等 （指本件上訴人寅○○等）拆除系爭房屋並交還系爭土地，不應准許等情，指 其為不當，應認其上訴為不合法云云，確定在案。
２、據上說明，另案上開請求拆屋還地事件之第二、三審確定判決，既有爭點效， 本件被上訴人巳○○自不得為相反之主張，鈞院亦不得為相反之判斷，始符民 事訴訟之誠信原則。同一事實理由，其餘被上訴人之抗辯，亦應認為無理由。 ３、上訴人等之其餘主張及證據理由，均引用另案上開講求拆屋還地事件之一、二 、三審判決理由。
三、證據：除援用在第一審所提立證方法外，另補提臺灣臺南地方法院八十六年度訴 字一八四號判決書影本一份、最高法院九十年度台上字第五五九號裁定書正本一 份、臺灣高等法院臺南分院八十八年度上更㈠字第七十三號判決書正本一份、判 例影本三張、最高法院八十九年度台上字第五六號號判決書影本、地籍圖謄本影 本一份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）上訴人於九十二年三月二十八日準備書狀之「上訴聲明」，與其於八十九年一 月二十八日就第一審判決提起上訴之上訴狀「上訴聲明」完全相同。惟上訴人 於鈞院前審八十九年十二月二十九日曾具狀「更正聲明」，嗣九十年二月二十 二日辯論意旨續㈡狀，又更正「上訴聲明」，易言之，上訴人本次準備書狀「 上訴聲明」，與其在鈞院前審最後一次言詞辯論期日之「上訴聲明」不同。其 中上訴人於本次準備書狀上訴聲明之第三項、第四項、第五項（增加關於巳○ ○、丁○○部分），在鈞院前審最後一次言詞辯論，以不復存在（原先有請求 ，惟上訴人在該次言詞辯論以表示不請求，並以九十年二月二十二日辯論意旨 續㈡狀為準），應屬訴之追加。從而，本件上訴之聲明，應早日確定，不宜一 再變動，併此敘明。
（二）不爭執事項
１、林朝宗於日據時期大正五年（民國五年）十二月一日購買坐落台南州赤山堡六 甲庄四七三番地、田、一甲三分九厘（折合一．三四八三公頃），應有部分十 四分之一（折合約九六三平方公尺）。
２、日據時期林朝宗戶內之「家屬」，計有林朝宗之母林楊氏紅米（大正十五年十 一月二十八日死亡）、妻林張氏檢、長女林氏春英、次女林氏錦錯、長男林子 卿、弟林慶瑞、弟林慶燈、妹林氏朝蘭、妾王氏品、弟妹林陳氏冊（林慶瑞之 妻）、次男林子明、甥林子陽（林慶瑞之子）、媳婦仔林周氏阿盆、庶子巳○ ○、三女林氏春嬌、庶子林氏水清、四女林氏春聲、庶子林氏金枝、三男丁○ ○、庶子林氏金善等人。
３、林慶瑞於大正十四年（民國十四年）五月二十日與林朝宗分戶，林慶燈於昭和 三年（民國十七年）三月二十五日因出贅而由林朝宗戶內除戶。之後，林慶瑞 、林慶燈即未曾再與林朝宗同一戶。
４、林朝宗於民國六十二年九月十八日去世，林慶瑞於民國五十九年六月三十日去 世，林慶燈於民國七十三年十二月二十日去世。 ５、被上訴人天○○係被上訴人午○○、林子卿之養女，於林子卿去世前，並未終 止收養關係。
６、關於土地異動情形：
（１）日據時期大正五年，坐落台南川赤山堡六甲庄四七三番地田、一甲三分九厘之 土地，於大正七年分割為兩筆：
⑴赤山堡六甲庄四七三番地（一甲一分三厘六毛六系）、 ⑵赤山堡六甲庄四七三番之一（二分五厘三毛四系）。（⒉）大正十一年，赤山堡六甲庄四七三者，分割為四筆： ⑴曾文郡六甲庄六甲四七三番，（八分二厘七毛九系）、 ⑵曾文郡六甲庄六甲四七三番之二（九厘五毛九系）、 ⑶曾文郡六甲庄六甲四七三番之三（八厘八毛八系）、 ⑷曾文郡六甲庄六甲四七三番之四（一分二厘四毛）。（⒊）上開五筆土地，於民國三十六年辦理土地總登記，地段改為「臺南縣六甲鄉○ ○段」，地號、面積不變，仍為四七三、四七三之一、四七三之二、四七三之 三、四七三之四地號，各筆土地林朝宗名下均為應有部分十四分之一。（⒋）林朝宗於民國六十二年九月十八日去世後，其名下不動產由其兒子巳○○、林 子卿、丁○○辦理繼承登記，三人均取得上開五筆土地應有部分八十四分之二 。林子卿於民國六十四年六月二十一日將由其林朝宗繼承取得之全部土地，辦 理贈與登記予午○○。
（⒌）民國六十八年五月二十二日共有人分割全部共有土地（即第㈢項之五筆土地） ，並成立訴訟上和解，其中「分割後」之六甲段四七三之三號、面積○．○五 九八公頃土地，係分歸巳○○、午○○、丁○○共同取得，應有部分各三分之