臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上字第六七號 Ｊ
上 訴 人 卯○○○
訴訟代理人 李 青 龍 律師
被 上訴人 乙○○○
訴訟代理人 林 瑑 琛 律師
複 代理人 丁 ○ ○
被 上 訴人 甲○○○
戊○○○
壬 ○ ○
癸 ○ ○
辛 ○ ○
子 ○ ○
丑 ○ ○
右二人共同
法定代理人 寅 ○ ○
右當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十六日臺灣臺
南地方法院九十年度訴字第二三七九號第一審判決提起上訴，本院於民國九十二年九
月十六日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣貳佰柒拾萬元，及自民國八十四年三月九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國八十四年六月十日起至清償日止按年息百分之二十計算之違約金。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔十分之九，餘由上訴人負擔。本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣玖拾萬元為上訴人預供擔保後得假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣叁佰萬 元及自民國八十四年三月九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，暨 按年息百分之二十計算之違約金。㈢請准供擔保宣告假執行。二、陳述：
（一）被上訴人共同被繼承人陳登貴，曾於民國八十四年三月九日向訴外人戴孟鍫之 前夫薛財政借款新台幣三百萬元（按起訴狀所載陳登貴向戴孟鍫借款三百萬元 ，應係代撰人誤記，特予更正），並以其所有坐落台南縣七股鄉○○○○段二 五二、二五二－一、二五三、二五三－三等四筆土地，應有部分各二分之一為 共同擔保，設定抵押權登記予薛財政指定前妻戴孟鍫，九十年三月十二日，薛
財政因另負欠原告債務，故將上開抵押債權讓與原告，約定雙方清算本息後， 多退少補，以上事實有抵押權設定契約書、他項權利移轉契約書、土地登記簿 謄、本票等足憑。
（二）按抵押權是從權利，有主債權存在，才有從債權，這是法律體系之先後順位關 係，故一般抵押權設定登記後，即推定其主債權存在，本件抵押權之設定，並 非擔保將來債務履行之最高限額抵押，而係一般抵押權，而一般抵押權之設定 必先有債權存在，而後債務人始提出其印鑑證明、土地所有權狀等必要證件， 否則無從辦理，陳登貴如非確有借款債務存在，何願將其所有四筆土地提供設 定抵押。
（三）上訴人提出之本票一紙，係本件抵押債權憑證之一，並非主張票據上之權利， 故與票據法律關係無涉。該本票上之簽名固與被上訴人提出之所謂陳登貴於五 十九年在原服務單位之人事資料簽名未盡相符，姑勿論其人事資料之真實性尚 屬疑問，且迄本票簽發之八十四年三月九日，相隔二十五年筆跡，容有變化所 致。又土地價值，並無絕對之標準，常受經濟景氣之影響，原審以系爭四筆土 地之公告現值不到四十萬，懷疑本件抵押債權之存在，實屬無據。另認定陳登 貴倘確有本件之借款，戴孟鍫何不於其生前催討之理云云，惟從反面而論，倘 陳登貴認其抵押債務確不存在，何不於生前提出塗銷抵押權登記之訴，至於抵 押權存續期間之長短，與抵押債權之存在無關，亦難據其推定抵押債權之真偽 。
（四）查戴孟鍫於原審證稱：「陳登貴是先跟我前夫借三百萬元：：：後來陳登貴提 供土地設定抵押權給我，我們只把相關資料交給丙○○生辦設事宜：：我知道 約二、三年前有把該陳登貴設定給我的抵押權移轉給卯○○○，也是丙○○先 生辦的」（原審卷第一四九頁）。又薛財政證稱：「我與陳登貴認識在八十二 年六月間，本來要去七股鄉承租魚塭才認識的：：：之後大家就成為好朋友： ：：他開口向我借二十萬元：：：再向我借五十萬元：：：八十三年四、五月 間，他又邀我與他合夥養魚：：：我總共拿出一百萬元，但是之後陳登貴並沒 有養魚，我開始擔心，而且也沒有在繳利息給我，所以我要求他提供不動產給 我設定抵押」「我要求陳登貴給我設定抵押時，因為他另外有向別人借款九十 六萬元，並且設定第一順位抵押權，我因為希望為第一順位，所以就幫陳登貴 清償該筆本金連同利息共一百萬元出頭，並把第一順位抵押權給我」「陳登貴 共欠我大約三百萬元，有催討，但要不到錢」「陳登貴也欠其他人的錢，土地 有被拍賣，但標不出去，所以才不實行抵押權」「抵押權設定給戴孟鍫是因為 我們還在一起」「陳登貴有簽立一張本票給我」（原審卷第二三三－二三六頁 ），凡上足證，陳登貴確欠薛財政新台幣三百萬元，並以其四筆土地設定予戴 孟鍫名義登記，應屬可信（按薛財政於八十四年三月九日先代陳登貴清償前順 位抵押權人蘇真龍之抵押債務新台幣九十六萬元及其利息，並塗銷該順位之抵 押登記同時，才設定本件三百萬元之抵押權登記予戴孟鍫，有附呈之土地登記 簿四份足憑，請參酌）。
（五）上訴人於原審供稱：「錢是戴孟鍫的前夫薛財政欠的，共欠一百萬元」（原審 卷第七十九頁），「錢實際上是薛財政向我借的，我們二人雖不認識，但是薛
財政當時透過丙○○向我借錢，是我把錢交給丙○○再轉交給薛財政，薛才把 抵押權資料透過丙○○給我設定的（原審二三六頁），參以證人薛財政證稱： 「因為我欠證人丙○○一百萬元，我已把相關資料給丙○○，至於他把抵押權 設定給誰我就不知道」（原審卷第二三四頁），核與證人丙○○所證：「抵押 權讓與是我辦的沒有錯，薛財政與我認識二十年了，：：：我就介紹薛財政跟 原告借錢，總共借了一百萬元：：：借款期間，借了四個月之後，因無力清償 本息，所以就提供三百萬元之抵押債權給原告，設定抵押權資料是薛財政拿給 我的」（原審卷第一二二頁）等情相符，足證上訴人所述薛財政負欠其債務無 法清償，故以系爭抵押債權三百萬元讓與，俟清算後多退少補，確屬事實。（六）依社會上一般習慣，借款非必須寫立書據，又以現金分次交付亦屬常情，且以 累債借款至一定數目後，為確保債權，始要求債務人以不動產設定抵押擔保事 屬恆有，以本件而言，薛財政分數次借予陳登貴金錢，因陳登貴金錢，因陳登 貴無法清償本息，最後以其土地設定抵押權登記予薛財政指定之前妻戴孟鍫， 並不悖常情，原審執上開理由，認定借款非實，其採證即有違法。三、證據：援用原審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：
（一）查上訴人固主張被上訴人之被繼承人陳登貴確曾將所有四筆土地設定擔保債權 三百萬元之抵押權登記予戴孟秋，再由其受讓戴孟秋之此項抵押債權，並於原 審提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、他項權利移轉契約書及本票等證 物，但查上訴人所主張者既為「借款債權」，且為被上訴人所否認，自需就其 合法受讓債權及陳登貴前有借款等事實負舉證責任，然前述上訴人所舉證物中 ，「本票」即僅從形式上觀察，並與上訴人所提抵押權設定契約書附件中其他 約定事項末頁之債務人簽名及其於人事資料上之筆跡比對，已知非陳登貴之筆 跡，自無從認該本票為真正；更何況，借款應由債權人負已為交付借款之舉證 責任，對此，上訴人在原審所舉證人戴孟秋亦證陳其並不清楚，係其前夫薛財 政與陳登貴間之事務，而薛財政之證詞則更是荒誕無稽與違反情理。蓋若係陸 續之借款，何以竟每次均由其遠從台南市親自送現款至二十公里外之陳登貴家 中而非借款人向其取款？且其所稱當時陳登貴家中僅其母親在家，未有他人聞 見乙節，經查陳登貴之母陳黃儀不但未與其同住，且早在六十六年五月十五日 死亡（被上證一），此外，已別無可資證明交付借款之證據；猶有甚者，薛財 政既稱其在數次借款後已開始擔心，何以卻又願以百萬元之借款先代陳登貴清 償公告現值不到四十萬元之四筆土地上之第一順位抵押權？從而，薛財政之證 詞既有諸多不合常理之瑕疵，更因薛財政乃利害關係之人，其證詞仍不得為上 訴人有利之證據。
（二）按就上訴人主張件借款關係唯一形式上不爭執之證據，乃上訴人所提陳登貴辦 理抵押權設定之契約書等書件，但查，社會上一般會辦理抵押權設定之情形甚 為複雜，有單純為自己或他人借款之擔保而設定者，亦有甚多諸如為將來共同 投資事業之約定、保障交易安全、設透支或融通帳戶、脫產、規避可能發生之
債務責任、或防止子女揮霍及其他種種不明所以之原因等，茲上訴人如無確切 證據證明其借款債權之存在，僅憑陳登貴曾辦理抵押權設定登記，仍有未合。三、證據：除援用原審所提之證據外，並補提出戶籍謄本一件為證。丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院八十七年度繼字第一五九號民事卷宗、及訊問 證人丙○○、己○○○。
理 由
一、本件被上訴人甲○○○、戊○○○、壬○○、辛○○、子○○、丑○○、癸○○ ，均未於言詞辯論期日到場，經核均無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形 ，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。二、本件上訴人起訴主張：被上訴人乙○○○、甲○○○、戊○○○等三人之父（即 被上訴人壬○○、癸○○、子○○、丑○○、辛○○等五人之祖父）陳登貴，前 曾於八十四年三月九日向訴外人戴孟鍫借款三百萬元，並以如附表所示之土地四 筆作為擔保，設定抵押權登記與訴外人戴孟鍫，惟屆期並未清償本息，另訴外人 戴孟鍫之前夫薛財政，當時因積欠上訴人債務未能清償，遂經由其等夫婦合意， 將訴外人戴孟鍫對於原債務人陳登貴所有之抵押債權三百萬元，於九十年三月十 二日讓與上訴人，並經登記在案，同時約定上訴人於向原債務人陳登貴之繼承人 獲償時，雙方經清算本息後，應多退少補於訴外人戴孟鍫。而債務人陳登貴已於 八十七年一月二十五日亡故，其繼承人中己○○○、庚○○業已合法拋棄繼承， 而被上訴人等八人為債務人陳登貴之合法繼承人，既未依民法第一千一百七十四 條規定拋棄其繼承權，自應依同法第一千一百五十三條規定對於被繼承人之債務 負連帶清償責任，惟迄今被上訴人等非但不清償債務，亦對於系爭不動產拒而不 辦理繼承登記，致上訴人未能順利實行抵押債權之執行。又因繼承而取得不動產 物權者，非經登記不得處分其物，茲為訴訟經濟計，請准以一訴請求被上訴人等 連帶清償債務並辦理繼承登記。爰請求被上訴人連帶給付三百萬元，及自八十四 年三月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，與按年息百分之二十計 算之違約金等語。（上訴人於原審起訴原聲明包括請求被上訴人應就其等被繼承 人陳登貴所遺，坐落台南縣七股鄉○○○○段二五二號土地面積三五四平方公尺 、同段二五二之一號土地面積六八平方公尺、同段二五三號土地面積二五七平方 公尺、同段二五三之三號土地面積四二二平方公尺等四筆土地，應有部分各二分 之一辦理繼承登記。上訴人於原審九十一年一月十五日言詞辯論時，即請求撤回 此部分之聲明，是原審於事實欄之原告聲明部分再行記明，參諸理由欄第五段之 記載，顯屬贅列，本院不再審酌，而僅就上揭提起上訴部分即給付金錢部分為審 酌，合先敘明。）
三、被上訴人則以：上訴人據以主張本件債權之上開本票及抵押設定契約書附件中其 他約定事項末頁之債務人簽名，經核對其筆跡，顯與被上訴人前往陳登貴原服務 單位所調取之人事資料筆跡不符，足見該本票應非陳登貴所簽發；且陳登貴係罹 患癌症而死，並非突然亡故，而陳登貴於臨終前，家人曾詢其有無債務或需辦理 之事項，陳登貴曾明白表示未有未清償之債務，苟陳登貴確曾向訴外人戴孟鍫借 貸本件巨款，陳登貴既然早於八十七年一月二十五日即已亡故，訴外人戴孟鍫焉 有不於其生前催討之理？而由原辦理抵押設定之權利存續期間僅三個月觀之，縱
使曾有借貸之約定，亦屬短期性質，豈會一拖六年以上不見催討？甚至以債權移 轉予上訴人之方式間接求償？況陳登貴所遺不動產縱有抵押權設定登記存在，但 並不足以證明該抵押權所擔保之債權確係存在，尤其系爭陳登貴所遺土地之公告 現值總計不到四十萬元，乃竟設定高達三百萬元債權額之抵押權，其真實性如何 ，顯非無疑；且設定之債權額既為三百萬元，乃上訴人竟提出迄今筆跡及紙質猶 新之三百萬元本票為債權憑證，亦與民間實際債權多為抵押設定之擔保債權額七 、八成之習慣不合；又上訴人既自承其與戴孟鍫間之債權債務與三百萬元相差甚 多，卻輾轉以移轉抵押債權及本票方式追索債務，豈不怪哉？是本件上訴人欲主 張其受讓自戴孟鍫之系爭債權為存在，自應就該債權之存在負舉證之責，尤應就 戴孟鍫已曾經交付借款之事實，負舉證之責等語，資為抗辯。四、本件上訴人主張：被上訴人乙○○○、甲○○○、戊○○○、壬○○、癸○○、 子○○、丑○○、辛○○等八人係陳登貴之繼承人，又訴外人戴孟鍫之前夫薛財 政因積欠上訴人債務未能清償，遂經由戴孟鍫與薛財政夫婦之合意，將訴外人戴 孟鍫對於原債務人陳登貴所有之抵押債權三百萬元讓與上訴人，並經登記在案， 該抵押權登記之債權金額為三百萬元，利息約定為週年利率百分之五，遲延利息 及違約金均約定為每萬元每月五百元（約年息百分之六十），戴孟鍫與薛財政夫 婦將系爭抵押債權讓與上訴人同時約定，上訴人於向原債務人陳登貴之繼承人獲 償時，雙方經清算本息後，應多退少補於訴外人戴孟鍫之事實，業據提出繼承系 統表一份、戶籍謄本十三份、土地登記謄本八份、他項權利移轉契約書暨登記申 請書一份、他項權利證明書兩份等為證，且為被上訴人所不爭，固堪信為真實。五、本件上訴人復主張：被上訴人之被繼承人陳登貴前曾於八十四年三月九日向訴外 人戴孟鍫借款三百萬元，並以如系爭四筆土地作為擔保，設定抵押權登記與訴外 人戴孟鍫，惟屆期並未清償本息等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯 ，則本件上訴人欲本於受讓自戴孟鍫之借款債權，訴請被上訴人連帶償還本件借 款，並加給利息與違約金，當然首應就「戴孟鍫對於被上訴人之被繼承人陳登貴 享有本件借款債權」一事，負舉證之責。經查：（一）按抵押權是從權利，有主債權存在，才有從權利，這是法律體系之先後順位關 係，故一般抵押權設定登記後，即推定其主債權存在，本件抵押權之設定，並 非擔保將來債務履行之最高限額抵押，而係一般抵押權，有土地登記簿謄本及 他項權利證明書附於原審卷可稽，而一般抵押權之設定必先有債權存在，而後 債務人始提出其印鑑證明、土地所有權狀等必要證件，否則無從辦理。陳登貴 如非確有借款債務存在，何願將其所有四筆土地提供設定抵押。（二）上訴人主張陳登貴確實負欠三百萬元債務乙節，已據提出本票一紙為證。惟此 為被上訴人所否認，並據提出陳登貴於原服務單位所填寫之人事資料為證，證 明人事資料上之筆跡顯然與上開本票上發票人處之簽名不符等情。然查，上揭 人事資料係陳登貴於民國五十九年所寫，而系爭本票係於八十四年三月九日始 簽寫，相隔二十五年，筆跡容有變化。且依卷附抵押權設定登記資料（見原審 卷第十五至二十一頁、第九十八至一０三頁）觀之，抵押權設定契約書上「訂 立契約人」欄中陳登貴之簽名與系爭本票上同，顯見訂立抵押權設定契約書之 同時已簽發本票，而一般人均可知，設定抵押權登記時，義務人須提出印鑑證
明（原審卷第一０三頁），以證明設定抵押權登記確係出於義務人之意願，而 系爭抵押權設定契約書既因有陳登貴之印鑑，得認為為真正，與抵押權設定契 約書上之字跡相同之系爭本票又如何指其為偽？（三）證人戴孟鍫於原審證稱：「陳登貴是先跟我前夫借三百萬元：：：後來陳登貴 提供土地設定抵押權給我，我們只把相關資料交給丙○○生辦設事宜：：我知 道約二、三年前有把該陳登貴設定給我的抵押權移轉給卯○○○，也是丙○○ 先生辦的」（原審卷第一四九頁）。又薛財政證稱：「我與陳登貴認識在八十 二年六月間，本來要去七股鄉承租魚塭才認識的，大約之後三個月之後，他有 邀我去他的魚塭抓虱目魚，之後大家就成為朋友，二、三個月之後，他開口向 我借二十萬元，說要去日本玩，二、三個月之後，他又說要放養魚，再向我借 五十萬元，所以他總共向我借七十萬元，我們就約定利息每月壹萬五千元。因 為陳登貴有正常繳息，所以他大約在八十三年四、五月間，他又邀我與他合夥 養魚，每人出資五十萬元，並且另外向我借五十萬元出資，所以我總共拿出一 百萬元，但是之後陳登貴並沒有養魚，我開始擔心，而且陳登貴也沒有再繳利 息給我，所以我要求他提供不動產給我設定抵押權」、「我要求陳登貴給我設 定抵押時，因為他另外有向別人借款九十六萬元，並且設定第一順位抵押權， 我因為希望為第一順位，所以就幫陳登貴清償該筆本金連同利息共一百萬元出 頭，並把第一順位抵押權給我」「陳登貴共欠我大約三百萬元，有催討，但要 不到錢」、「陳登貴也欠其他人的錢，土地有被拍賣，但標不出去，所以才不 實行抵押權」、「抵押權設定給戴孟鍫是因為我們還在一起」、「陳登貴有簽 立一張本票給我」（原審卷第二三三－二三六頁）。核與： １、原審卷（第二０三至二三０頁）附之土地登記簿謄本所示：抵押權登記部分主 登記次序柒，抵押權人蘇真龍之抵押權，係因八十四年三月九日清償，於八十 四年三月十日收件，收件編號三八三四號，於八十四年三月十一日塗銷登記， 與系爭抵押權係於八十四年三月十日，收件編號三八三三號，八十四年三月十 一日登記，係同日收件，同日登記。及所有權部主登記次序捌，有訴外人陳徐 秀足於八十四年十二月十五日，聲請台灣台南地方法院查封陳登貴就系爭土地 之應有部分，足見薛朝政所證，薛財政於八十四年三月九日先代陳登貴清償前 順位抵押權人蘇真龍之抵押債務新台幣九十六萬元及其利息，並塗銷該順位之 抵押登記同時，才設定本件三百萬元之抵押權登記予戴孟鍫，及八十四年間陳 登貴不只積欠薛朝政，尚積欠訴外人債務，系爭土地因而被查封等情為真。則 被上訴人所辯：陳登貴臨終前，家人曾詢其有無債務或需辦理之事項，陳登貴 曾明白表示未有未清償之債務云云，即非無疑？ ２、證人己○○○於本院到庭證述：我當初會拋棄繼承，我跟我哥哥不想繼承，我 知道我父親有財產，只有住的地方，我父親也是繼承的，我高中以後就出來工 作，我不知我父親有欠債，我父親台鹽退休以後，就沒有收入，過年時我會一 些費用給他，他有沒有合夥我不知道，我民國六十七年高中畢業，就到台南上 班，我父親在我高中的時候就退休了，八十年以後的事情我就不太了解，我父 親有沒有意思經營魚塭的工作，我不知道，我爺爺曾經有魚塭，是否承租我也 不了解，我父親有三個弟弟，有一個健在，我父親的弟弟是在紡織廠上班，是
有叔叔經營魚塭，但他們都過世二十幾年了，我跟其他兄弟姊妹很少在聯絡， 我媽媽在台北，現在身體狀況不好，我媽媽跟我哥哥住在台北，我媽媽跟我父 親分開有一段期間，分居有十幾年了，我父親的交友情況我不清楚。（你父親 退休以後經濟狀況如何？）我父親經濟狀況我不了解，退休以後應該就沒有收 入來源。我父親退休金領的也不多，退休時候有在經營養雞場，有被倒債，那 時候我在讀書，以後我就不知道，我父親的副業也是繼承的，副業就是養雞等 語甚明。然被上訴人乙○○○竟於本院到庭陳稱：沒有，他也沒有副業，我結 婚二十八年，在民國六十五年結婚的，我父親有小老婆，也有孩子，孩子名字 庚○○，小老婆名字我不知道，是在我結婚以前就有了小老婆，小老婆他們拋 棄繼承，小老婆他人在大陸，我沒有跟他聯絡，小老婆是臺灣人沒有再回來， 小老婆在我父親過世之前就去大陸了，小老婆沒有跟我父親結婚，有一個女兒 叫陳美鋒，也過去大陸，我父親過世時戶籍在台南，我們就是不知道才沒有去 辦理拋棄繼承，所謂不知道，是我們不知道他有向外人借錢云云。與證人己○ ○○不相吻合，而依證人己○○○所證，陳登貴一直經營副業，於退休後因養 雞尚被人倒債，且因無收入來源尚靠子女給付些許費用生活，則陳登貴於過世 前之經濟狀況並非良好。
３、證人丙○○於原審證稱：抵押權讓與是我辦的沒有錯，薛財政與我認識二十年 了，：：：我就介紹薛財政跟原告借錢，總共借了一百萬元：：：借款期間， 借了四個月之後，因無力清償本息，所以就提供三百萬元之抵押債權給原告， 設定抵押權資料是薛財政拿給我的」（原審卷第一二二頁）與渠在本院所證： 「是的。薛財政透過我向上訴人借款壹佰萬元，將自己的房子要設定第二順位 抵押權給上訴人，上訴人不同意，薛才將係爭的抵押權讓給上訴人，薛財政根 我是朋友，陳楊金葉是金主，他們實際上是沒有見面，是透過我，三百萬元這 抵押權我問過薛財政，他說是陳登貴向別人借錢，又向他借錢，她覺得沒有保 障要求設定抵押權，結果發現土地上還有第一順位九十萬元抵押權，薛財政幫 他清償以後將自己設定為第一順位抵押權人。陳登貴有沒有清償我不了解。他 們的債務總額據我所知總共有三百萬元。」等情，與證人薛朝政、戴孟鍫所證 大致吻合。
４、參諸前揭己○○○所證陳登貴之父親曾經有魚塭，陳登貴之兄弟中亦有人經營 魚塭，甚至被上訴人和陳碧娥之夫婿亦經營魚塭，及上揭人事資料中陳登貴亦 提及其世居七股鄉，祖先經營養魚為業，‧‧‧家族人口繁多，自有魚塭面積 甚少，不能世襲，其始於青年即進入鹽業，有該人事資料之自傳可憑，足認證 人薛朝正所證因想從事養魚才與陳登貴認識，陳登貴曾因缺錢買魚，及想與薛 朝政合夥從事魚塭等，而向薛朝政陸續借錢乙情堪信為真實。（四）依社會上一般習慣，借款非必須寫立書據，又以現金分次交付亦屬常情，且以 累債借款至一定數目後，為確保債權，始要求債務人以不動產設定抵押擔保事 屬恆有，以本件而言，薛財政分數次借予陳登貴金錢，因陳登貴無法清償本息 ，最後以其土地設定抵押權登記予薛財政指定之前妻戴孟鍫，並不悖常情，再 者，薛朝政並非未向陳登貴催討，實因其時陳登貴無經濟來源，又積欠大筆債 務無法清償，經訴外人聲請執行查封，已如前述，則薛朝政未能指示戴孟鍫實
行抵押權，非能因此指薛朝政對陳登貴之債權為偽。薛朝政既不能向陳登貴取 償債權，又積欠上訴人一百萬元，且因其其他之財產亦遭執行，無法清償，因 而將系爭抵押權包括抵押債權轉讓與上訴人，約定約定上訴人於向原債務人陳 登貴之繼承人獲償時，雙方經清算本息後，應多退少補，核與現今國際上金融 機構將所謂之壞債以一定金額比例出賣與其他公司，由該公司以自己之手段取 償之現象，亦有同曲之妙。是被上訴人所辯：上訴人既自承其與戴孟鍫間之債 權債務與三百萬元相差甚多，卻輾轉以移轉抵押債權及本票方式追索債務，豈 不怪哉云云，委非足取。
（五）至於，薛朝政何以願意就公告現值不到四十萬元之土地，設定三百萬元之抵押 權一節，前以述及，陳登貴既已積欠薛朝政一百七十萬元以上，而又無其他財 源可供清償，惟餘繼承而得之系爭土地，薛朝政如不先行設定抵押權，或連該 一百七十萬元之債權亦無法確保，證諸八十四年三月間設定抵押，同年十二月 陳登貴即遭訴外人聲請查封，薛朝政以抵押權擔保其債權乙節之措施即無不當 ，而嗣後陳登貴仍無能清償，甚至罹患癌症，薛朝政眼見系爭債權更行催討無 門，因而將之先行擱置，何能謂其無正式實行抵押權之舉動，即指其債權非真 ，又倘陳登貴認其抵押債務確不存在，何不於生前提出塗銷抵押權登記之訴， 至於抵押權存續期間之長短，與抵押債權之存在無關，亦難據其推定抵押債權 之真偽。是被上訴人辯稱：苟陳登貴確曾向訴外人戴孟鍫借貸本件巨款，陳登 貴既然早於八十七年一月二十五日即已亡故，訴外人戴孟鍫焉有不於其生前催 討之理？而由原辦理抵押設定之權利存續期間僅三個月觀之，縱使曾有借貸之 約定，亦屬短期性質，豈會一拖六年以上不見催討？尤其系爭陳登貴所遺土地 之公告現值總計不到四十萬元，乃竟設定高達三百萬元債權額之抵押權，其真 實性如何，顯非無疑云云，亦非可取。
（六）至於薛朝政所證交付金錢，有陳登貴之母親在場乙節，或因與陳登貴認識未久 ，誤認其親屬，尚難因此即以之推翻薛朝政借錢與陳登貴乙情。準此，薛朝政 借予陳登貴之金錢部分雖登記抵押債權為三百萬元，實際為二百七十萬元（包 括現金一百七十萬元及為之清償蘇真龍之抵押債權一百萬元出頭（見原審卷第 二三四頁）。嗣後薛朝政因未能清償上訴人將系爭抵押債權讓與上訴人，並由 訴外人戴孟鍫將系爭抵押權轉讓與上訴人，尚無不合。四、綜上所述，上訴人本於債權讓與及繼承之法律關係），請求被上訴人給付貳佰柒 拾萬元，及自民國八十四年三月九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息，自民國八十四年六月十日起（上訴人雖請求自八十四年三月九日起算， 惟契約約定之清償日為八十四年六月九日，如前所述，故應自八十四年六月十日 起始負遲延給付之違約責任）至清償日止，按年息百分之二十計算之違約金，為 有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分 ，陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許 之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開 應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意 旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲 請為附條件之假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人
敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項、第四百六十三條 、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日 臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村
~B2 法官 曾 平 杉
~B3 法官 袁 靜 文
右為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。中 華 民 國 九十二 年 十 月 一 日~B法院書記官 黃 文 生