臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上更㈤字第六四號 Ｊ
上 訴 人 尚安科技股份有限公司
法定代理人 甲 ○ ○
訴訟代理人 丙 ○ ○
被 上 訴人 金峰海運股份有限公司
法定代理人 乙 ○ ○
訴訟代理人 林 德 昇 律師
羅 振 宏 律師
右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十三年一月二十六日台灣雲林
地方法院第一審判決（八十二年度訴字第八六號）提起上訴，經最高法院第五次發回
更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣參佰柒拾柒萬零肆佰元，及其中新台幣參佰伍拾貳萬參仟元，自民國八十年十月二日起，其中新台幣貳拾肆萬柒仟肆佰元，自民國八十二年二月二十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一審、第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。本判決第二項所命給付部分，於上訴人以新台幣壹佰貳拾伍萬柒仟元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣叄佰柒拾柒萬零肆佰元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：
①原判決廢棄。
②被上訴人應向愛瑪渦輪機動力有限公司（以下簡稱愛瑪公司）給付新台幣（下 同）三百七十七萬四百元，及其中三百五十二萬三千元自民國（下同）八十年 十月二日起，二十四萬七千四百元自八十二年二月二十七日起，均至清償之日 止，按週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。 ③上訴人願供擔保宣告假執行。
④訴訟費用由被上訴人負擔。
（二）預備聲明：
①原判決廢棄。
②被上訴人應給付上訴人三百七十七萬四百元，及其中三百五十二萬三千元自八 十年十月二日起，二十四萬七千四百元自八十二年二月二十七日起，均至清償 之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
③上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
④訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠對於最高法院九十一年台上字第二一五０號判決，陳述意見如左： ⒈民事訴訟法第二百七十七條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證責任。」本件被上訴人對於上訴人主張代位行使權利之事實，並無爭執，依民 事訴訟法第二百八十條、第二百七十九條規定視同自認無須舉證；被上訴人以伊 另僱工整修系爭船舶，支出之費用，應由愛瑪公司負責，以之與系爭債權抵銷後 ，愛瑪公司對伊已無債權存在資為抗辯，即應就其抗辯之事實，負舉證責任，而 非法院應依職權詳加調查，原判決書記載「乃原審未詳加調查愛瑪公司對上訴人 （即本件被上訴人）是否仍有該項債權存在，徒以前揭情詞，即為上訴人敗訴之 判決，於法已欠允洽」，為廢棄發回之理由，似非正當。 ⒉判決書記載，次按民法第二百四十二條代位權行使，以債務人怠於行使權利，且 債權人有保全債權之必要為前提。本院八十五年度台上字第一九０三號判決僅謂 「被上訴人（即本件上訴人）於第一審已陳明『被告（即本件被上訴人）應向愛 瑪公司為清償給付，由原告（即本件上訴人）代位受領』，符合訴訟上行使代位 權之形式，非謂被上訴人已符合代位請求之要件，原判決（台南高分院九十年度 上更㈣字第三四號）未敘明愛瑪公司有何怠於行使權利及被上訴人有保全債權必 要之情形，徒執本院前開一九０三號判決而認被上訴人符合代位請求之要件，亦 非無判決理由不備之違法」。惟查，民事訴訟法第四百七十七條之一規定「除第 四百六十九條第一款至第五款之情形外，第二審判決違背法令而不影響裁判之結 果者，不得廢棄原判決。」所謂判決理由不備之違法規定於四百六十九條第六款 ，應不在第一款至第五款之列，判決理由不備如不影響裁判之結果，第三審法院 既不得廢棄第二審判決，則最高法院九十一年台上字第二一五０號判決以判決理 由不備廢棄第二審判決（台南高分院九十年度上更㈣字第三四號），顯屬違誤。 ⒊判決書記載：「再者，上訴人（即本件被上訴人）與愛瑪公司間整修合約第十條 約定：『乙方（即愛瑪公司）對於龍達壹號機艙修改工程，應遵守甲方（即本件 被上訴人）向主管機關所請領之執照及一切許可證件辦理』字樣，為原審所是認 。上述約定並未言及愛瑪公司整修工程應依上訴人之監督及指示辦理，原審僅憑 該項約定及愛瑪公司所提修改計劃，並修改計劃與工程價目係經上訴人同意始簽 約等情，遽謂龍達壹號機艙修理工程，愛瑪公司係依上訴人之監督及指示辦理， 進而免除愛瑪公司之瑕疵擔保責任，尤欠允洽」部分。惟查，民事訴訟法，除法 律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果，法院 就當事人未主張之事實，依職權斟酌，顯有認作主張之違法情形（最高法院六十 年台上字第二０八五號判例意旨參照），判決書此部分之記載，為本件被上訴人 未主張之事實，三審判決，依職權斟酌，而為廢棄二審判決之理由，似有違誤。 ⒋依司法院大法官會議釋字第二五六號解釋意旨：民事訴訟法第三十二條第七款關 於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與裁判之救濟程序執行職務 ，以維審級之利益及裁判之公平。因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審 前之裁判者，固應自行迴避。‧‧‧」最高法院法官蕭亨國、謝正勝、陳淑敏曾 參與本事件九十年台上字第九九二號第三審上訴本件之裁判，又參與更審後之九 十一年台上字第二一五０號上訴本件之裁判，顯與上開解釋不符。
㈡上訴人在第一審起訴主張本於債權人代位請求權，求為命被上訴人給付愛瑪公司 三百七十七萬零四百元，及加付法定利息，由上訴人代位受領之判決，嗣於更審 前第二審上訴言詞辯論中，以愛瑪公司已將對被上訴人之債權，讓與上訴人，本 於債權讓與之法律關係，求為命被上訴人向上訴人如數給付，及加付法定遲延利 息之判決，係屬慮先位聲明無理由，而為預備聲明。當時被上訴人無異議而為本 案之言詞辯論，依民事訴訟法第四六三條準用同法第二五五條第二項之規定，應 認為追加之預備聲明為合法（最高法院四十一年台上字第二九三號判例意旨參照 ）。
㈢上訴人主張：訴外人愛瑪渦輪機動力有限公司（下稱愛瑪公司）委請上訴人代為 進口機器一批，積欠貨款新台幣三百七十七萬零四百元，因愛瑪公司承包被上訴 人所有龍達壹號（現改為金峰壹號）船舶整修工程，雙方約定尾款應於試車後一 次付清。茲已試車完成，船舶亦交由被上訴人營運。詎被上訴人除已付部分價款 外，尾款三百五十二萬三千元及追加工程款二十四萬七千四百元，竟拒不給付。 愛瑪公司怠於行使其權利，上訴人為保全債權，得代位行使其權利，又追加愛瑪 公司已將對被上訴人之債權讓與上訴人之事實，有①愛瑪公司所具委任書，②愛 瑪公司於民國七十九年十二月三日與被上訴人訂立之整修合約，約定由愛瑪公司 整修被上訴人所有系爭船舶。被上訴人除已付部分價款外，尚欠尾款及追加工程 款三百七十七萬零四百元，為被上訴人所不爭，③愛瑪公司負責人羅銘杰結證「 伊已於八十一年間，與上訴人公司負責人甲○○口頭約定，將愛瑪公司對被上訴 人之系爭工程款債權，讓與上訴人」，足證上訴人主張為真實。 ㈣被上訴人無非以：伊與愛瑪公司所訂整修合約，約定系爭船舶改進目標，應達成 航速最低每小時二十一浬，經愛瑪公司多次整修後，仍未能達成上開航速標準， 愛瑪公司自不得請求伊給付尾款；又伊另僱工整修船舶，支出費用三百九十九萬 零一百九十三元，應由愛瑪公司負責，以之與系爭債權抵銷後，愛瑪公司對伊已 無債權存在等語，資為抗辯。
㈤查系爭船舶之實際重量即噸位為一百八十七噸，被上訴人提供予愛瑪公司之船舶 設計圖，則登載其重量為一百十七噸，有該設計圖及中華民國船舶噸位證書可稽 。又財團法人中國驗船中心認系爭船舶主機之安裝，應屬適當。其船速無法達到 每小時二十一浬之原因，應屬改裝之設計問題，亦有該中心八十二年六月二十三 日（八二）驗中檢字第０一四四九號函可參。愛瑪公司整修系爭船舶，僅換裝主 機，主機之規格、品牌，悉依被上訴人指定按裝，愛瑪公司係因被上訴人提供與 系爭船舶實際重量不符之設計圖資料，始致判斷評估錯誤，系爭船舶整修後試車 結果，其船速未達約定目標，責在被上訴人，不得以此為由，拒付尾款，亦無可 資抵銷之債權存在。
㈥按民法第二百四十二條規定「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得 以自己名義，行使其權利」，「債權人代位行使債務人對於第三人之請求權，得 為代位受領」，最高法院著有二十一年上字第三０五號判例；又民法第二百九十 四條規定債權人得將債權讓與第三人，本件經上訴人據以起訴，即與受讓人通知 債務人無異，當已發生效力，被上訴人遲延之債務，以支付金錢為標的，自得請 求以法定利率計算利息，上訴人之請求，均屬正當。
㈦查民事訴訟法第一百九十九條之一規定「依原告之聲明及事實上之陳述，得主張 數項法律關係‧‧‧」上訴人先位聲明依民法第二百四十二條之債權人代位權請 求，並未涉及債權之讓與，依民法第二百九十七條規定，債權之讓與非經讓與人 或受讓人通知債務人不生效力，在通知之前愛瑪公司非無是項債權。至後位聲明 債權讓與始生愛瑪公司有無是項債權問題，法律關係不同，未可混為一談，上訴 人非無代位請求權。且依最高法院六十九年台抗字第二四０號判例：「債務人怠 於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第二百四 十二條前段所明定。此項代位行使之範圍，就同法第二百四十三條但書規定旨趣 推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判 外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實施擔保權、催告、提起訴訟 等，債權人皆得代位行使。」上訴人有代位請求權甚明。 ㈧查民法第二百四十二條所謂怠於行使權利，指得行使而不行使而言，其不行使之 原因，則非所問。債務人無力行使權利，與怠於行使權利之要件無何影響。又依 整修合約第六條付款辦法㈢尾款三百五十二萬三千元於試車完成後一次付清（試 車完成為八十年五月八日），被上訴人拒不給付，愛瑪公司又怠於行使權利，對 債權人（尚安公司）已負遲延責任；且因債務人（愛瑪公司）怠於行使權利之結 果，致使債權人（尚安公司）之債權發生不獲清償之虞，債權人（尚安公司）自 然有保全其債權之必要，而得行使代位權。上訴人亦曾以郵局存證信函促愛瑪公 司向被上訴人追討系爭款項。
㈨第三審法院應於上訴聲明之範圍內調查之，除別有規定外，法院不得就當事人未 聲明之事項為判決，民事訴訟法第四百七十五條、第三百八十八條定有明文，最 高法院發回意旨，非被上訴人上訴聲明事項，應無拘束力。 ㈩有關船之排水量（俗稱船重）之輕重對船速快慢之差異說明如下： 由世界多數國家所採用船速計算公式，實際計算結果，可看出船舶重量（排水量 ）之輕重不同，船速亦因而不同，依被上訴人所提供上訴人該船（金峰壹號船） 設計圖資料圖上登載其船體重量（噸位）為一一七噸，依前述公式計算船速可達 到二二‧七四浬。如依該船實際船體重量（噸位）一八七噸，依前述公式計算船 速則為一七‧九九浬，可知本件因被上訴人提供與實際船體重量（排水量）不符 之船圖設計資料，所造成判斷誤差，責任在被上訴人。又船舶原設計圖僅有一份 ，由船舶所有人持有，交由船籍所在地港務機關列管，其他機關無權也無義務保 管該船舶設計資料。
茲進一步陳述如下：
⒈依該整修合約第十條之規定：「乙方（即愛瑪公司）對於龍達壹號機艙改善工程 ，應遵守甲方（即被上訴人）向主管機關所請領之執照及一切許可證件辦理」。 又該合約附件即愛瑪公司於七十九年十一月一日所為工程費用預估表之末頁末四 行載謂：「施工開始時，雙方得派員監工，費用自理，並詳實記錄工作日誌，施 工進度另行訂定，約七十五工作天可完工‧‧‧」，而被上訴人亦有派員監工， 是依該約定可知，愛瑪公司須完全依被上訴人之指示及其所提供之證件資料進行 系爭船舶修改工程，則該修改工程既須經被上訴人同意及監督，自與承攬合約之 基本性質有關，而被上訴人於歷審以其為「外行人」云云，藉詞搪塞其約定義務
，自無理由。由愛瑪公司提出更換零件表之內容，及愛瑪公司之施作均須於被上 訴人之監督下為之等情以觀，縱被上訴人不為監督，亦僅係其權利及義務之不行 使與不履行。
⒉次查系爭船舶修改合約簽立前，上訴人有赴該船舶檢視，並提出二十一項之工程 預估項目之修改計劃（下稱修改計劃），此為被上訴人於歷審自認，且為證人王 茂三（即時任口湖鄉農會總幹事）於鈞院第一次前審（八十三年上字第一五九號 ）之八十三年十二月十四日作證謂：「‧‧‧他們帶了七、八個工作人員到農會 來‧‧‧也跟我們做了放燈簡報‧‧‧」，是系爭船舶修改工程雖由愛瑪公司辦 理，惟依上開合約及修改計劃之內容可知，愛瑪公司所為工程內容均經被上訴人 事前同意。況，依雙方作業時間流程可知，該修改計劃經被上訴人同意後，愛瑪 公司始對修改之細項工程價目提出費用估計表，嗣經被上訴人同意後，始於一個 月後訂立系爭整修合約，是被上訴人對於系爭船舶修改決非外行人，且依其指示 與監督為之。
⒊被上訴人於鈞院第一次前審（八十三年上字第一五九號）之八十四年三月一日自 承：「我們訂約時提供該船的原設計圖，且該船也已使用過一段時間了的中古船 ‧‧‧」足見，被上訴人明知其依合約第十條有提出相關資料之義務，且其亦知 該船為中古船，是其自應對該船舶及其所提該船設計圖資料文件內容知之甚稔； 又，其既係船舶所有人，亦負責往來台澎航線之船運公司，對該船舶之性質焉有 全然不知之理，否則該合約第十條何以會約定愛瑪公司應依被上訴人之監督及指 示辦理。
⒋二十一海浬為系爭合約「改進目標」「非保證約定」： ⑴查系爭整修合約第三條明定：「三、改進目標：達成原時常行速最低‧‧‧」 ，其約定內容明顯載謂「改進目標」，非「保證目標」或「保證內容」。倘如 被上訴人歷審所言，愛瑪公司有保證二十一海浬之船速，則雙方於簽訂該合約 前曾經過數次討論（即現場檢視、修改計劃、費用預估、簽訂合約），何以最 後簽約條款仍以「改進目標」稱之，被上訴人謂保證云云，始終未舉證證明。 ⑵次查，依上述修改計劃第二項載謂：「本公司針對上述問題，提出下列二十一 項修改計劃，以期能恢復原設計性能，‧‧‧估計航速約二十一浬」，參以雙 方嗣後所訂合約第三條之約定，足見，二十一海浬確為改進目標，非保證內容 。被上訴人歷審企圖以其係「外行人」搪塞，惟倘被上訴人毫無認知評斷能力 ，如何經營船舶事業？且其如何決定購買該中古船，及如何決定該船舶之歷次 維修？顯見，被上訴人謂其為外行人云云，僅卸責之詞，其主張顯非常理。 ⑶尤有甚者，被上訴人於鈞院第一次前審（八十三年上字第一五九號）之八十三 年十一月九日庭訊時，主張因上訴人之修改未達二十一海浬，其後又找黃榮吉 修改；法官問，修了之後，有否達到二十一海浬時，被上訴人答稱：「還是沒 有」，從而，上開二十一海浬之航速決非上訴人之保證內容，且為被上訴人所 明知，否則，何以被上訴人嗣後再找人修改後仍未達到該「保證海浬」，惟其 竟謂已支付該修改者全數價金，益見所言不實，否則被上訴人何以獨厚該嗣後 之「修改者」，反剋扣上訴人尾款。
⑷況，證人即財團法人船舶聯合設計中心林鴻志先生於鈞院八十九年六月九日庭
訊證稱：「‧‧‧航速與重量有關，同樣馬力，不同的重量狀況下，引擎一樣 ，船速就會有變化‧‧‧」；另，證人即中國驗船中心高雄主任林漢星先生於 鈞院第一次前審（八十三年上字第一五九號）之八十四年四月二十四日庭訊， 證稱：「船速須視船的速度與長度比，‧‧‧能否提昇船速要看船廠所造的船 」，由上開證詞可知船速是造船決定與上訴人換引擎無關。除船舶重量外，於 每次航行之風速及其他客觀條件均直接影響船速，此為眾所週知之事實，被上 訴人縱為外行人亦應知上開常識，而愛瑪公司更不可能作最低船速為二十一海 浬之保證，被上訴人之主張不符常情。
⒌被上訴人已違反應為適當指示之義務：
⑴查本件系爭船重實際為一八七噸，惟被上訴人提供與實際船種不符之資料記載 為一一七噸（如依一一七噸則可達二二‧七二浬或二二‧七四浬，如依一八七 噸則可達一七‧九九浬與試車報告相符），此業經最高法院發回意旨及鈞院歷 審確認。上開船舶實際船重與被上訴人提供之資料差距高達七十噸，即七萬公 斤，若以平均重量七十公斤計算，即高達一千人次之重量，換言之，一正常馬 力之引擎須超載負荷一千人之旅客重量，焉有可能正常航行，且船速焉有可能 正常。
⑵次查，有關系爭船舶噸位資料，被上訴人於鈞院第一次前審（八十三年上字第 一五九號）之八十三年五月十六日庭訊時，自承系爭船舶有噸位證書，且為一 八七噸，且依原審法院於八十二年六月二十二日向台灣省澎湖縣警察局，函調 系爭船舶進出港次數記錄檢查表之八十二年七月七日澎警檢字第一二九九九號 函附進出港檢查表可知，該船進出港檢查表之右上角均載明該船舶重量為一八 七噸。倘非被上訴人將其持有之該船舶資料提供予澎湖縣警局，警局焉能知該 船重為一八七噸，顯見，被上訴人明知該船重資料，故意提供不實之一一七噸 船重予愛瑪公司，使愛瑪公司判斷錯誤。
⑶雖被上訴人於上開八十三年五月十六日庭訊時，主張有提出噸位證書，惟證人 羅銘杰當庭否認，且法官當時要求被上訴人提出證據時，其亦表示願另具狀提 出，惟其至今均未舉證以實其說，足見，被上訴人係故意違反該合約義務。又 ，證人羅銘杰於該審嗣後之八十四年三月二十七日庭訊時，亦證稱：「有向他 （指被上訴人）要求提供（噸位資料），但他沒有拿出來給我們‧‧‧」，足 見，愛瑪公司曾有要求被上訴人提出相關噸位資料，惟被上訴人並未履行其義 務，參以上開澎湖縣警局之公文書，顯見，被上訴人係故意隱匿上開事實，而 未為適當之指示。
⑷再者，證人林鴻志於鈞院八十九年六月九日庭訊證稱：「船重目測看不出來， 船速與重量有關‧‧‧」「（船重）應由送修者提出‧‧‧船重是無法以目測 看出來」，足見，船重確係影響船速之重要因素，被上訴人所提資料既載謂系 爭船重為一一七噸，顯見，其確已違法合約義務，從而，愛瑪公司依被上訴人 所提系爭船重為一一七噸，為系爭船舶之修改，顯已履行合約義務。 ⑸退一步言，倘鈞院仍認系爭合約為承攬性質時，按於定作人‧‧‧指示不適當 ，致工作‧‧‧不能完成者，承攬人如即時將‧‧‧指示不適當之情形，通知 定作人時，得請求其已服務之報酬‧‧‧，民法第五百零九條明定之。本件系
爭船舶資料為修改船舶及改進航速之重要資料，依證人羅銘杰之證詞可知，愛 瑪公司曾請求被上訴人提出噸位證明，惟其竟故意隱匿不提出，顯見被上訴人 故意違反上開法定義務，參以上開規定意旨，承攬人於該等工作不能完成之情 形下，尚能請求已服務之報酬及損害之賠償，則愛瑪公司既已完成修改工作， 且被上訴人亦已於八十年三月航行載客，上訴人自得代位請求已完成工作之報 酬尾款。
⒍愛瑪公司已完成系爭合約之修改工作：
⑴有關系爭船舶修改前之狀況，被上訴人於鈞院第一次前審（八十三年上字第一 五九號）之八十四年一月十一日庭訊自承，當時是二部引擎換了一部，因為壞 了所以換的，另外尚有一部在使用。又依愛瑪公司之上開修改計劃所載：「‧ ‧‧（４）第一號引擎因兩度損壞‧‧‧因此完全失去效應，發揮不出應有馬 力。（５）第二號主引擎‧‧‧造成效率減損。（６）長久置於高溫狀態中， 二號主機雖無嚴重‧‧‧因此性能減低。」是系爭船舶之二部引擎，於修改前 ，一號引擎已損壞，有更換新引擎之必要，而二號引擎長期高溫，影響船速， 有修改之必要。另，依澎湖縣警局上開函文所載該船舶進出港記錄之記載，該 船舶於修改前之七十九年十一月十四日往返台澎所需時間為四小時有餘（八時 三十分至十二時四十分），顯與其當時之廣告傳單所載八十至九十分鐘（被上 訴人所為澎湖觀光旅遊圖影本），相距甚遠，足見系爭合約簽立前，該船舶狀 況已耗損嚴重，而有大加整修之必要，非僅為改良系爭船速之修改。 ⑵證人林漢星於鈞院第一次前審（八十三年上字第一五九號）之八十四年四月二 十四日庭訊時，除作證影響船速之原因有船型大小外，其就法官詢問：「以上 資料（即影響船速之內容及重量）是否可自船舶造船資料上查看出來？」林證 稱：「只能作概括算出，實際上沒有辦法算出船速。」足見船速在客觀上因每 次航行風速、船舶載重及海流等因素，而有不同，客觀上不可能有保證最低船 速之情事；且系爭船舶為中古船，被上訴人未提出正確資料，上訴人焉會妄加 保證最低航速，被上訴人之主張均無理由。
⒎系爭合約所定尾款交付期限非以「驗收完成」為時點，而係以「試車完成」為準 ：
⑴查系爭合約第六條第三款明定：「尾款‧‧‧於試車完成後一次付清」，則該 尾款約定付清之時點為試車完成，並非驗收完成。又，依上開合約附件末頁末 行之記載，該試車擬定於八十年一月三十日開始，至多在八十年二月底完成， 至於系爭合約第十二條所定之工程驗收，係指於驗收合格後，由上訴人負保固 責任一年，且該責任時點由八十年四月一日起算，是系爭合約有關「試車」及 「驗收」顯為不同之約定內容。換言之，試車完成乃被上訴人尾款給付之期限 ，而驗收完成乃愛瑪公司負保固一年之時點，被上訴人主張未驗收完成，而拒 絕給付尾款云云，顯屬無稽。
⑵被上訴人之系爭船舶於八十年三月一日起至同年五月三十一日止，進出港次數 多達一九０航次，其中八十年三月一日起至八十年五月七日前曾出海營運八十 六航次。由被上訴人之營運進出港口次數明顯可知，兩造間已試車結束，縱上 開航次被上訴人解為係試乘驗收，被上訴人亦無因此可拒絕交付尾款之履行義
務。
⑶至於，被上訴人主張系爭船舶尚未驗收完成，而其理由係以該船舶未達合約第 三條所定改進目標云云。惟查，依前述澎警檢字第一二九九九號函可知，該船 舶自八十年三月一日至同年五月三十一日進出港次數中，有二次達到合約中所 預估單程航行約九十至一百分鐘，其中一次為九十分鐘（即八十年三月三十日 ，十六時），另一次為八十五分鐘（即八十年三月三十日，十七時三十分）， 此有該船舶進出港檢查表可稽，是該船舶已具有達於所定「改進目標」之精神 。被上訴人強指該船舶未達上開合約約定云云，所指為何？其客觀標準為何？ 是否應謂該船舶每次航行均須有上開航速，果真如此，則「改進目標」及「保 證目標」又有何差異？且又何需加「目標」二字。 ⒏被上訴人應給付上訴人尾款：
⑴證人林漢星於八十四年四月二十四日庭訊時，證稱（系爭船舶）於八十年五月 八日業已驗船試車，且被上訴人於八十二年五月十一日庭訊亦自認在案，被上 訴人既已試車完畢，依本件合約約定「尾款：新台幣三百五十萬三千元於試車 完成後一次付清‧‧‧」被上訴人自應給付尾款。 ⑵另，有關追加工程款新台幣二十四萬七千四百元，未定履行期，自得隨時請求 被上訴人給付，並以訴訟書狀代通知。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提整修合約影本一份、工程費用預估表影本一 份、修改計劃書影本一份、金峰壹號部分設計圖影本一紙、澎警檢字第一二九九 九號函附紀錄影本三紙、澎湖觀光旅遊圖影本二紙、中國驗船中心船速公證檢驗 報告影本一紙、系爭船舶噸位重一一七噸與一八七噸計算差異表影本一份、筆錄 影本二份、存證信函影本一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠上訴人先位聲明主張代位行使愛瑪公司之權利，依其所訴之事實，顯無理由。按 「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕 以判決駁回之。」民事訴訟法第二四九條第二項定有明文，此規定於第二審程序 準用之，亦為同法第四六三條所明定。本件上訴人如欲代位行使愛瑪公司之承攬 報酬請求權，須以愛瑪公司對被上訴人有該權利存在，上訴人始有代位行使之可 言，惟上訴人已明確主張（愛瑪公司）債權讓與（上訴人）之事實，即愛瑪公司 （對被上訴人）已無債權，揆諸前揭規定，上訴人先位聲明顯無理由，應判決駁 回之。
㈡上訴人主張基於債權讓與關係，備位聲明請求給付承攬報酬，亦無理由： ⒈愛瑪公司並未依合約第六條付款辦法三之約定完成試車，自不得請求給付承攬報 酬，故無債權可資讓與上訴人。
⑴關於整修後船舶之「試車」與「驗收」之意義： 上訴人主張合約之末頁末行有記載，預定於八十年一月三十日開始試車，而試 車期限一般交易習慣不可能長達三、四個月，因此解釋上至多於八十年二月底 前即可完成試車，而驗收合格為保固責任始點，二者為不同意義。惟查：
①機械類產品不論新品或舊品於購買前或維修後均有試車之程序，試車之目的 在校正、檢驗其品質，當承攬人校正完畢，才請第三公證人做正式試車並做 成試車報告，此乃契約第七條驗收程序之一部分，本件對照合約第六條付款 辦法三、尾款於試車完成後一次付清及第七條驗收將委託中國驗船中心主持 試車，並出具試車報告（預定航速之達成風力及海浪均以中國驗船中心試車 報告為基準），可知「試車完成」指的就是經中國驗船中心所主持的試車並 出具之試車報告為基準，看是否達成合約第三條的最低航速，如未達成，則 表示其試車尚未完成，承攬人之工作尚未完成合約目的，自不得請求給付尾 款。
②驗收除了中國驗船中心檢驗其船速（即試車）外，尚有其他工作項目，於船 舶在靜態時應做之檢驗，於試車報告內容符合第三條最低航速，而其他更換 之各項零件工作均符合後，方完成驗收。
③上訴人以愛瑪公司自己完成試車，即謂試車完成而要求給付尾款，則合約第 七條委託中國驗船中心試車並出具試車報告並以該報告為基準之意義何在？ 可見上訴人之解釋合約條款為斷章取義，其主張為不可採。 ⑵整修合約第三條改進目標：達成原時常行速最低每小時二十一浬航速之約定為 契約預定效用。惟上訴人主張此一條款只是「改進目標」非「保證目標」，故 未達成改進目標尚非工作有瑕疵，顯為逃避責任而強辯，理由如下： ①按交通工具首重安全及迅速，二者互為影響，被上訴人就是因為船舶航速緩 慢，不符旅客乘坐需要，才找愛瑪公司評估如何改進，而愛瑪公司派了船舶 設計、船舶航行及引擎維修三組人員檢視船舶後，提出二十一項修改計劃， 當時愛瑪公司保證修改後最低行速二十一浬，如未達二十一浬就不拿尾款， 可見被上訴人對於航速是列為契約主要標的，亦是整修合約之預定效用甚明 。
②合約雖載為「改進目標」，實為保證目標，因該條內容為：「達成原時常行 速最低每小時二十一浬航速」亦即最低標準要二十一浬，本來被上訴人要求 應更快，嗣經愛瑪公司確定其有最低航速二十一浬之保證，雙方才簽立本修 繕合約。
③上訴人主張二十一浬只是目標，未達成亦可請求給付全部工程款，則試問訂 定此一條文有何意義？
⑶關於合約第十條內容之意義：
合約第十條為：「乙方（即愛瑪公司）對於龍達壹號機艙改善工程，應遵守甲 方向主管機關所請領之執照及一切許可證件辦理。」此一內容乃甲方（即被上 訴人）因怕乙方之修繕工程內容或項目完成後違反船舶主管機關對於船舶之管 理規定，致將來被船舶主管機關撤銷船舶執照或撤銷其他許可行為。此一合約 內容僅止於此，並無其他意義，上訴人將之衍生為愛瑪公司之修繕行為受被上 訴人之監督及指示，實乃無限上綱之解釋，合約所附工程費用表末頁倒數第四 行所載：「施工開始時，雙方得派員監工‧‧‧約七十五工作天可完成‧‧‧ 。」此一內容係表示被上訴人得派員監督愛瑪公司正常工作，在七十五工作天 完成修繕，俾被上訴人可儘速恢復航運，至於工作內容如何完成，是愛瑪公司
之責任問題，與被上訴人監工無關。
⒉縱鈞院認定愛瑪公司已完成試車，可請求給付尾款，上訴人亦應證明債權讓與之 事實。
上訴人舉證人羅銘杰結證「伊已於八十一年間，與上訴人公司負責人甲○○口頭 約定，將愛瑪公司對被上訴人之系爭工程款債權，讓與上訴人」等語，主張債權 已讓與。惟證人羅銘杰於八十二年四月二十七日在原審證稱「（與兩造有無親屬 或僱傭關係？）我是尚安公司員工」，故證人羅銘杰是否確為愛瑪公司之負責人 ，而得為債權讓與行為，已非無疑，又羅銘杰係上訴人之員工，其證詞可信度低 ，自不可僅憑其證詞即為債權已讓與之認定。上訴人既未證明債權讓與之事實， 其基於債權受讓人之地位請求給付承攬報酬，即無理由，應予駁回。 ⒊縱鈞院認定愛瑪公司已完成試車，可請求給付尾款，該債權亦因被上訴人主張抵 銷而消滅。
⑴承攬人之瑕疵擔保責任是一種無過失責任制度，承攬人縱無過失，其仍應負擔 保責任，此於民法承攬契約一節規定明白。本件船舶於整修後未能達成時常行 速最低每小時二十一浬之目標，確有未達契約所約定之效用上瑕疵存在，愛瑪 公司縱然無過失，其仍應負擔保責任，應無疑義。 ⑵按承攬人對於工作之瑕疵，縱無過失，定作人亦得請求修補或解除契約或減少 報酬，如有可歸責於承攬人之事由，並得請求損害賠償，為民法第四百九十三 條至第四百九十五條所明定。本件因愛瑪公司應負瑕疵擔保責任，經被上訴人 屢次催請其另予整修而無效果，只得自行整修支出新台幣三九九萬零一百九十 三元，此等支出係因修補愛瑪公司承攬工作之瑕疵所生，被上訴人自得請求愛 瑪公司償還修補之必要費用並賠償損害。因此，縱愛瑪公司有尾款給付請求權 ，被上訴人亦主張以上開債權抵銷之。
⒋上訴人主張被上訴人隱瞞實際船重，提供與實際船噸位不符之設計圖資料，故（ 愛瑪公司）不負瑕疵擔保責任，亦無理由。
⑴因船舶之重量與航速有關，故於本件契約中有就航速加以約定時，則承攬人愛 瑪公司須特別注意船舶之重量，以其專業知識，對於送修者提出之船舶資料為 「審查」，使整修後之船舶達到預定之航速。故縱然被上訴人所提供之原始船 舶設計圖與船舶現況不符，但以愛瑪公司之專業立場，其於承攬契約簽立前兩 度由船舶設計、船舶航行及引擎維修三組人員檢視，發現系爭船舶有七大問題 ，並提出二十一項修改計劃，若此等專業人員不知船舶現況（含重量），其等 又如何擬出修改計劃。
⑵被上訴人所交付與愛瑪公司之船舶設計圖，係來自船籍港之高雄港務局影印取 得，並非不實資料。對於系爭船舶之實際重量多少，被上訴人並不知道，被上 訴人僅應要求提供船舶設計圖供愛瑪公司作為整修之參考，並未對設計圖之船 舶重量做出正確之保證，因此，在系爭船舶實際重量與設計圖可能有所出入之 情況下，承攬人愛瑪公司基於專業，應有義務先確認船舶之重量，再提出整修 計劃、簽訂契約，而非忽略未確認船舶重量即先保證整修之效果，待日後無法 達成保證效用時，才以船舶重量與設計圖不符為由，主張解免瑕疵擔保責任， 無理要求被上訴人承擔無法達成修繕目的之損失。
⑶被上訴人僅應承攬人要求提供船舶設計圖作為整修參考，既未就設計圖之船舶 重量做出正確之保證，則系爭船舶效用上之瑕疵，顯然並非因定作人即被上訴 人之指示而生，因此承攬人愛瑪公司即不得解免其瑕疵擔保責任甚明。上訴人 僅以船舶實際重量與設計圖不符，即主張承攬人愛瑪公司不負瑕疵擔保責任， 顛倒由承攬人負瑕疵擔保責任之法律規範，顯無理由。三、證據：除援用歷審所提證據外，補提愛瑪公司致被上訴人公司函影本一紙為證。 理 由
甲、程序方面：
一、按「訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二 款至第六款情形，不在此限」；又「訴之變更、追加他訴，於擴張或減縮應受判 決事項之聲明行為無礙」民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第 一項第三款分別定有明文。本件上訴人於原審請求被上訴人應向愛瑪公司給付三 百七十七萬四百元，及自八十年十月一日起至清償之日止，按週年利率百分之五 計算之利息，並由上訴人代位受領；嗣經最高法院發回更審，本院前審（更四） 審理時，具狀（本院更四卷第七十二頁）請求就利息部分縮減為其中三百五十二 萬三千元自八十年十月二日起，另二十四萬七千四百元自八十二年二月二十七日 起，均至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息；此係屬民事訴訟法第二 百五十五條第一項第三款減縮應受判決事項之聲明，揆之前揭說明，自為法之所 許。
二、本件上訴人於原審另陳明：被上訴人應向愛瑪公司為給付清償，由上訴人代位受 領（原審卷第二五四頁反面、第二五五頁）；而於本院前審（上字）復陳稱：本 件訴訟之真意，即以代位受償及債權讓與之法律關係請求給付，被上訴人應向愛 瑪公司為給付，並由上訴人代位受領，聲明之真意，在於請求判決被上訴人應給 付上訴人三百七十七萬零四百元及自八十年十月一日起至清償日止按年息百分之 五計算利息，被上訴人應向愛瑪公司為給付，並由上訴人代位受領等語（本院上 字卷第一○二頁反面、一○三頁）；則上訴人已表明被上訴人應向愛瑪公司為給 付，並由上訴人代位受領，核與行使代位權之法理相符。雖其於原審及本院前審 之聲明未依此而為明確記載，惟經本院闡明後，其訴之聲明已更正為：「被上訴 人應向愛瑪公司給付三百七十七萬零四百元及自八十年十月一日起至清償之日止 ，按週年利率百分之五計算利息，由上訴人代位受領」，本院自應依上訴人更正 後之聲明為審理。至上訴人就本件之訴訟標的除前揭所主張之代位法律關係外， 其在原審同時主張本件係受愛瑪公司代位讓與行使整修合約之法律關係，請求被 上訴人給付貨款（原審卷第二五四頁反面），顯已主張愛瑪公司對於被上訴人貨 款之請求權讓與上訴人；又其於本院前審再主張係依債權讓與之法律關係請求時 ，被上訴人並無異議而為本案之辯論（本院上字卷第二十五至二十六頁），應認 已追加本於債權讓與之法律關係為其請求之訴訟標的，雖被上訴人於其後之準備 程序或言詞辯論期日及所提出之答辯狀一再表示不同意；惟依民事訴訟法第四百 六十三條準用同法第二百五十五條第二項之規定，應認為上訴人此一追加之訴係 屬預備訴之合併（按預備之合併者，謂同一上訴人對同一被上訴人，將理論上不 相容之數請求，在同一訴訟程序合併主張。而將該項數請求定有順序，預慮在先
順序之請求在法律上或事實上無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，如先 順序之請求為有理由，則不要求就後順序之請求裁判），應為法之所許。而在預 備訴之合併，如當事人提起之各訴，實質上應認為各個獨立之訴，如不具訴之合 併要件者，法院應將各訴分別辦理，不得認其全部為不合法而以裁定駁回之，此 有最高法院三十三年度上字第三一五五號判例可資參照。三、被上訴人原法定代理人李文旦，因股東會改選，於訴訟中離職，由呂輝擔任董事 長，已聲明承受訴訟，嗣於上訴第三審中（更四），原法定代理人呂輝於九十年 九月四日卸任，由乙○○繼任，提出經濟部函文及公司變更登記表聲明承受訴訟 ，應予准許。
乙、實體方面：
一、本件上訴人於原審起訴主張：訴外人愛瑪公司委請上訴人代為進口機器一批，共 積欠上訴人貨款三百七十七萬零四百元未付；因愛瑪公司前承包被上訴人所有之 「龍達壹號」（現改名為「金峰壹號」）船舶整修工程，雙方約定尾款應於整修 「試車」後一次付清，茲該船舶整修後已試車完成，且船舶亦交由被上訴人營運 ，詎被上訴人仍積欠愛瑪公司部分追加工程款及尾款總計三百七十七萬零四百元 ，竟拒不給付，嗣因愛瑪公司怠於行使權利，其為保全債權，自得代位愛瑪公司 行使其權利，爰本於給付貨款及代位之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人三 百七十七萬四百元及自八十年十月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息等語。（原審判決駁回原告之訴及假執行之聲請，上訴人提起上訴，本院更三 審審理時，判決被上訴人應向愛瑪公司給付三百七十七萬四百元，及其中三百五 十二萬三千元自八十年十月二日起，二十四萬七千四百元自八十二年二月二十七 日起，均至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領 ，駁回上訴人其餘利息之請求，駁回利息部分，因上訴人未上訴已告確定。本院 審理範圍僅以上訴人請求被上訴人應給付上訴人三百七十七萬四百元，及其中三 百五十二萬三千元自八十年十月二日起，二十四萬七千四百元自八十二年二月二 十七日起，均至清償之日止之法定遲延利息部分為限）二、被上訴人則以：被上訴人與愛瑪公司所訂整修合約，約定系爭船舶改進目標應達 成航速最低每小時二十一浬，惟經該公司多次整修後，仍未能達成上開航速標準 ，愛瑪公司自不得請求給付尾款；又被上訴人嗣另僱工整修系爭船舶，支出費用 三百九十九萬零一百九十三元，應由愛瑪公司負責，上開整修費用與系爭債權抵 銷後，愛瑪公司對其已無債權存在。另被上訴人所有之「龍達壹號」（現改為金 峰壹號）於七十九年十月間委託訴外人愛瑪公司整修，於簽訂合約前，愛瑪公司 曾派員檢視船舶實體，愛瑪公司於檢視該船體結構等有關需整修事項後，提出「 龍達壹號檢視結果及修改計劃」乙份，依該計劃所載愛瑪公司所承攬者非僅更換 主機；足見上訴人所主張愛瑪公司整修系爭船舶僅換裝主機，且主機之規格、品 牌、型號悉依被上訴人之指示安裝，其瑕疵自不可歸責上訴人之抗辯，不可採信 。且愛瑪公司於其公司簡介中載明「愛瑪公司是尚安公司旗下的一個動力推進系 統專業公司，‧‧每年營運額達貳億元以上，‧‧本公司具最新式的噴射幫浦調 整設備及專業技師服務用戶‧‧本公司有各項專業人才，針對各項產品，提供完 善售後服務，本集團經驗豐富歡迎指教」，則愛瑪公司對整修系爭船舶需何項證
件資料參考？向何機關取得？方能達成契約所定最低時速，當知之甚稔。因之， 愛瑪公司既敢於承攬整修系爭船舶，且派員檢視船體，並經過評估後認有把握達 到被上訴人最低時速之要求，始提出檢視結果及修改計劃，並進而與被上訴人訂 立整修合約；自難執原設計圖與船舶實體不符為由而免除契約所訂達成最低時速 之工作目的要求；況船舶的實際重量多少，被上訴人也不知道，如何去隱瞞。請 上訴人就合約第三條：「最低每小時二十一浬航速」是如何保證達成提出說明。 另依瑕疵擔保責任之法理，縱愛瑪公司對於航速無法提升一情無過失存在，其亦 需負責任。又依整修合約第七條「驗收：將委託中國驗船中心主持試車，並出具 試車報告（預定航速之達成風力及海浪均以中國驗船中心試車報告為基準）」約 定，而該船舶整修後經中國驗船中心之試車報告顯示，二次測試平均僅達十七‧ 九八浬，並未達到最低時速二十一浬之航速，則上訴人所舉警察機關所留存之船 隻出港紀錄，自行推算有二次達到預估二十一浬之時速云云，自非可採。至於追 加工程款，依合約書之付款辦法與雙方之默示合意，應作為尾款之一部分；且上 訴人提出本件訴訟之起訴狀，亦未曾主張就追加工程款部分，被上訴人有先為給 付之義務等語云云資為抗辯。
三、上訴人起訴主張訴外人愛瑪公司曾向上訴人購買船用主機等進口機器乙批，共積 欠上訴人貨款三百七十七萬零四百元未付，另愛瑪公司曾於七十九年十二月三日 與被上訴人就其所有之「龍達壹號」船舶（現改名為金峰壹號）之主機及機艙改 善工程訂立整修合約，約定由愛瑪公司整修被上訴人所有之系爭船舶，而被上訴 人除已支付部分價款及追加工程款，尚積欠愛瑪公司工程款三百七十七萬零四百
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