臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上字第二○七號 Ｊ
上 訴 人 己 ○ ○
訴訟代理人 楊 昌 禧 律師
被上訴人 戊 ○ ○○
甲 ○ ○
丁 ○ ○
丙 ○ ○
乙 ○ ○
庚 ○ ○
壬 ○ ○○
癸 ○ ○
辛 ○ ○
訴訟代理人 鍾 竹 簧 律師
右當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國九十一年十月九日臺灣雲林地
方法院第一審判決（九十年度訴字第三一七號）提起上訴，經於民國九十二年九月十
六日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文
原判決主文第一項全部及第二項關於命「被告（即上訴人）應將前項土地供作通行使用，不得妨阻原告（即被上訴人）戊○○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、壬○○○通行行為」部分及該部分訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。右開第一項廢棄部分，被上訴人戊○○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、壬○○○在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人戊○○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、壬○○○各負擔九分之一，餘由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴之部份廢棄。㈡右廢棄部份，被上訴 人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：（一）被上訴人在原審為訴之追加及變更，並不合法： ㈠被上訴人在原審先後有五次之聲明：⑴八十八年十一月九日，⑵八十九年三月 三十日，⑶八十九年七月十八日（原判決誤為十五日），⑷八十九年八月二十 四日，⑸九十一年一月八日，該五次之聲明及法律關係均不盡相同，上訴人在 原審分別已表示不同意被上訴人為訴之追加及變更。被上訴人在原審所為訴之 變更及追加，並不符合民事訴訟法第二百五十五絛第一項各款所列之情形，原 審准許被上訴人為訴之變更及追加，顯有不當。 ㈡被上訴人在鈞院於九十二年六月二十三日提出之辯論狀，又為訴之追加，上訴 人不同意其為訴之追加。
（二）被上訴人戊○○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、壬○○○部
分（以下如同時提及上開七人時，或簡稱被上訴人王詹罔巿等七人）： ㈠被上訴人庚○○所有坐落雲林縣古坑鄉○○○段四四四－四、四四四－七地號 土地，被上訴人丙○○、丁○○共有同段四四四－五地號土地，被上訴人乙○ ○、戊○○○○○○段四四三地號土地，被上訴人甲○○所有同段五七六－一 地號土地，被上訴人丁○○、丙○○、壬○○○共有同段五七六－三地號土地 ，並非袋地。按所謂「袋地」，係指「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為 通常使用者」而言，此觀民法第七百八十七條第一項之規定甚明。 原審法院斗六簡易庭於八十九年五月五日囑託雲林縣斗六地政事務所測量結果 ，該土地複丈結果圖說附註欄載明：「編號⒎⒏⒐⒑⒒⒓⒔⒕⒖⒗⒘至交叉 路口，合計約二一六公尺，均鋪沙石，係以道路中心線標示，因地形崎嶇不整 形，寬約三．七０公尺。編號⒘⒙⒚⒛，合計約一三五．三０公尺，未 有舖沙石部份，寬約三．七０公尺。編號，合計四五．六０公尺， 為未舖砂石，寬約六０公分之步道。」，此有八十九年六月十六日土地複丈結 果圖說足憑（見上證一號）。原審法院刑事庭審理八十八年度訴字第三六四號 己○○公共危險罪案件，另於八十八年十月二十五日囑託雲林縣斗六地政事務 所測量結果，該土地複丈結果圖說附註欄，關於編號⒎至號仍為相同之記載 ，亦有八十八年十月二十六日土地複丈結果圖說可按。可見棋盤厝段五七六－ 一、五七六－三地號土地，可以使用編號⒏至號之道路，與公路聯絡，棋盤 厝段四四四－四、四四四－七、四四四－五、四四三地號土地，可以使用編號 至號之道路，與公路聯絡，該土地非屬袋地。 原審法院於九十年十二月十四日勘驗現場，勘驗結果載明：「圖示Ａ出來之 道路係柏油路面，寬約四至五米，如照片Ａ所示。圖示Ｂ、Ｃ出來之道路均 為柏油路面，寬約二．五公尺，如照片Ｃ１所示。．．．圖示Ａ、Ｂ、Ｃ位 置，即為照片右下角所示Ａ、Ｂ、Ｃ等」語，有勘驗筆錄及所附照片八張可按 ；可見被上訴人所有或共有之土地，並非袋地。上訴人在原審於九十一年一月 八日提出陳報狀，檢附照片十四張，說明前開道路之實際情形，以證明被上訴 人所有之系爭土地非屬袋地，原審對該照片究竟如何不足採信，並未說明其理 由，顯有不當。
證人陳顯爵於刑事公共危險案件，在原審法院證稱：「己○○的土地是我父母 所有（父陳慶昌、母陳黃團圓），於七十三年的時候，我賣給己○○，我父母 給我在當地耕作十幾年了，我耕作的時候沒有堤防，也沒有堤防道路，這塊地 也沒有讓人通行，我自己還從北邊經過別人的路下來，另外南邊也有經過丙○ ○土地的路，但我沒有走這條，我只走庚○○這邊這一條。」等語，此有刑事 訊問筆錄附於原審卷足憑，亦可見被上訴人所有之系爭土地原有道路與公路聯 絡，並非袋地。
㈡前開土地如果係屬袋地，應有民法第七百八十九條第一項之適用。按因土地一 部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路 ，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第七百八十九條第一項 定有明文。查棋盤段五七六號於日據時期昭和十二年（即民國二十六年）分割 出五七六－二地號土地，於民國四十年再分割出五七六－三地號土地，原均係
台灣省政府所有，嗣後放領予各承租戶，此有被上訴人提出之「雲林縣古坑鄉 ○○段五七六、五七六－一、五七六－二、五七六－三地號土地變動表」足稽 。次查五七六－二、五七六－三地號土地既係從五七六地號土地分割出來，而 五七六號土地與公路相通，因分割致五七六－二、五七六－三地號土地不通公 路，依民法第七百八十九條第一項之規定，五七六－二地號及五七六－三地號 土地之所有人，僅得通行五七六地號之土地，以至公路。 ㈢前開土地如果係屬袋地，被上訴人王詹罔巿等七人對上訴人主張袋地通行權， 不符合民法第七百八十七條第二項之規定。按民法第七百八十七條第二項規定 「有通行權人應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之 」。依上證一號土地複丈結果圖說顯示，棋盤厝段四四四－三（庚○○所有） 、四四四七（庚○○所有）、四四四－四（庚○○所有）、四四四－八（戊○ ○○共有）、四四三（戊○○○、乙○○共有）地號土地，該五筆土地互相連 接，且與公路相連，被上訴人庚○○、戊○○○、乙○○三人為何不通行其自 己之土地，以與公路聯絡，此為損害最少之處所及方法。另棋盤厝段五七六－ 一（甲○○所有）、五七六－三（丁○○、丙○○、壬○○○共有）地號土地 ，可以從五七六地號土地通行，以與公路聯絡，且五七六地號土地係被上訴人 丁○○、丙○○之母王張茶共有之土地，通行該土地，與公路聯絡，亦係損害 最少之處所及方法。認定是否擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，應就周 圍地加以比較，就其通行之道路長度、面積及價值，予以比較，而非以被上訴 人王詹罔巿等七人因整地造路所投入之勞力及經費，加以比較，其理甚明，原 判決未予比較，即認定原判決附圖三所示編號Ａ部分，為損害最少之方法，自 非正確。且原判決一方面認定系爭土地為袋地，一方面又認定原判決附圖三所 示編號Ａ部份，為現成寬約三公尺之崁頂溪旁道路，該道路已供行走十年云云 ，顯然互相矛盾，不足採取。
（三）被上訴人癸○○、辛○○部份：
㈠被上訴人不得依據民法第七百八十七條第一項之規定，對上訴人主張袋地通行 權。查最高法院七十九年第二次民事庭決議「民法第七百八十七條第一項前段 之規定，應擴張適用及於鄰地之土地使用人」等情，係指不同筆土地，才有其 適用，對於同筆土地之共有人及使用人，應無擴張適用之餘地。被上訴人癸○ ○係四四五號土地之共有人，被上訴人林俊達係四四五地號土地之使用人，對 上訴人自不得主張袋地通行權。究竟原判決為被上訴人癸○○、辛○○勝訴之 判決，其法律依據為何？未見原判決說明，原判決顯有不當。 ㈡系爭四四五地號土地，確有分管之協議。
⑴系爭古坑鄉○○○段四四五地號土地，上訴人係於七十三年十一月二十三日向 陳慶昌、陳黃團圓購買應有部分五分之二，購買之時，陳慶昌、陳黃團圓與共 有人癸○○、陳俊傑即有分管之約定，陳慶昌、陳黃團圓並將分管之土地，交 付上訴人，惟共有人之間並無書面約定。
⑵證人陳顯爵即陳慶昌之子證稱：系爭四四五地號土地以前是我父親陳慶昌與其 兄弟共有，後來我父親向其中一共有人買應有部分登記為我母親之名義，後來 我徵得我父母同意，將他們二人之持分賣己○○，直接由我父母親名下移轉予
己○○，我父親與叔父陳慶堂就該土地有無約定分管，我不知道，但我父親一 直耕作特定部分，我也一直耕作該該分，賣給己○○的，也是該部分，沒有經 測量，大約講一下範圍，就是所耕作的那一區等語。證人陳俊傑即系爭四四五 地地號土地共有人亦證稱：我的持分是繼承而來，我是依父親使用範圍而耕作 ，耕作範圍在河之左右岸都有等語。則被上訴人在原審主張稱「四四五地號土 地無分管約定，只有占有事實」云云，顯非實在。 ⑶按「共有物分管之約定，不訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍 ，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之 土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在」；共有人 對於共有物之特定部分占有收益，須徵得其他共有人全體同意，共有人間就共 有物之全部劃定範圍，各自占有共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分 管契約自非法所不許」；又「共有人與他共有人訂立共有物分管之特約後，將 其應有部分讓與第三人，若受讓人知或可得而知，其分管契約對受讓人仍繼續 存在」（參最高法院八十三年台上字第一三七七號判決、八十六年度台上字第 一三八二號判決、八十四年度台上字第二七四四號判決）。查原判決附圖四所 示編號Ｂ部份面積０．０一三九公頃土地，既經全體共有人依照分管協議，分 由陳慶昌、陳黃團圓耕作使用，陳慶昌、陳黃團圓於分管後，再將其應有部分 讓與上訴人，該分管契約對於上訴人仍繼續存在，則被上訴人主張系爭四四五 地號土地，並無上訴人專用或分管部分，上訴人不得對前開土地有妨阻被上訴 人通行之行為，顯無理由。
⑷被上訴人於九十二年三月二十七日提出答辯及陳報狀後附圖Ａ（即本判決附圖 二）而主張：崁頂溪南側道路共同使用等語，並非實在，上訴人否認之。 ㈢上訴人並未同意施設崁頂溪旁之道路供作通路出入使用。 查證人林素鳳即雲林縣古坑鄉公所承辦人證稱：我不知準備舖設前有否經過己 ○○同意，因是由（村）辦公室執行的，但是公所有收到，己○○陳情書，我 們有要己○○和村辦公室協調等語。另證人陳建志即雲林縣古坑鄉代表證稱： 因當時有庚○○跟我反應堤防道路通行不方便，建議希望能舖設柏油路面，我 基於服務鄉民的立場，奔波反應，但不知道這筆土地共有人有多人，疏忽沒有 經過己○○同意才發生這種情形等語。從上開二證人證言，足以證明上訴人並 未同意施設崁頂溪旁之道路，供作通路出入使用，則被上訴人癸○○主張崁頂 溪旁之道路，前經全體共有人同意闢建等語，並非實在。三、證據：除援用原審所提證據外，補提雲林縣斗六地政事務所八十八年五月五日土 地複丈結果圖說影本一件、八十八年十月二十六日土地複丈結果圖說影本一件、 土地登記簿謄本影本八件、土地登記簿謄本影本十三件、己○○因公共危險案經 台灣雲林地方法院以八十八年度訴字第三六四號為有罪判決及本院八十九年上訴 字第六九四號撤銷上開判決改判無罪之刑事判決影本二件為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：（一）系爭被上訴人所有，而需利用現有崁頂溪旁道路出入，往東上溯有四四五地號
（即上訴人己○○、被上訴人癸○○及陳俊傑所有，土地使用人辛○○）、同 段五七六－二地號（台灣省所有）、同段五七六－三地號（被上訴人丁○○、 丙○○、壬○○○）、同段四四四－四地號（被上訴人庚○○所有）、同段四 四四－七地號（被上訴人庚○○所有）、同段四四四－五地號（被上訴人丙○ ○、丁○○所有）、同段四四三地號（被上訴人戊○○○、乙○○所有）、同 段五七六－一地號（被上訴人甲○○所有）等之土地，十餘年來皆以崁頂溪旁 由政府闢建之橋樑及道路（除四四五地號外，餘皆國有地）以至公路外，並無 其他道路可為適宜聯絡。又崁頂溪旁道路，乃雲林縣政府因應民眾陳情，於未 登錄之河川地闢建，其中間僅通過系爭四四五地號部分是為私有土地，且上開 崁頂溪旁道路如原判決附圖四所示編號Ｂ部分，面積０．０一三九公頃，為上 訴人妨阻，致被上訴人無法與公路連絡。按土地因與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，但對於通行地因此所受 之損害，應支付償金；前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其 周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條定有明文。本件被上 訴人戊○○○等人通行系爭四四五地號土地如斗六地政事務所八十八年十月五 日之複丈成果圖編號Ｂ所示部分，本經系爭四四五地號土地共有人一同作為通 路使用，並不會增加上訴人損害。再者，系爭四四五地號土地共有人癸○○、 陳俊傑，已同意被上訴人等通行，亦有同意書及存證信函在卷可稽。（二）茲查：
㈠系爭古坑鄉○○○段四四五地號土地共有人癸○○、己○○、陳俊傑間並無分 管之書面約定，只有實際劃定範圍使用共有物，已歷經多年。目前占有及使用 情形位及說明詳如其提出附圖Ａ（即本判決附圖二）所示，即現有道路北邊右 部及南邊左部為己○○耕作，道路北邊左側及南側中間為被上訴人癸○○耕作 ，道路北側左下角、西北角及南側右部為被上訴人辛○○耕作。崁頂溪南側現 況道路共同使用，而道路西側約三分之一即如原判決附圖四編號Ｂ所示部分為 上訴阻絕而有爭執。
㈡按土地與公路無適宜之聯絡，苟係土地所有人自己之任意行為所致者，周圍土 地所有人自無容忍其通行之義務。蓋通行權固為鄰地之地上負擔，但任何人均 不得以自己之任意行為加負擔於他人，是以土地所有人任意拋棄原有之通行地 役權或其他通行土地使用權，或破壞原有橋樑、通路，固不能向周圍地所有人 主張必要通行權。且因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，因至 公路，亦僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，而不能通行其他周圍 地，以至公路。此項規定之主要旨趣在於當事人為讓與或分割土地時，對於不 能與公路適宜聯絡之情況，當為其所預見，而可期待其事先為合理解決，例如 在買賣土地時，預見有通行權負擔存在，而降低其價金是，此參同條第二項， 通行權人無須支付償金之規定至明。況土地所有權人不能因自己之讓與或分割 土地，致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。惟土地之讓與，有 出於強制執行者，土地分割有出於法院判決者，「類此」非出於土地所有人可 預見而自為安排之情形，應仍得主張民法第七百八十七條之必要通行權；又民 法第七百八十九條第一項因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，
不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所 有地，係就不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間，就土地 一部為讓與或分割結果，有不通公路土地情形而為規定。如果讓與或分割當時 無此情形，不能為其所「預見」，而為「適當合理解決」者，縱於讓與或分割 ，及輾轉讓與第三人後，始發生有此情形者，自不復有該條之適用（最高法院 著有六十九年度台上字第二六六號判決、八十五年度台上字第二七四五號判決 可循）。
㈢按系爭同段五七六、五七六－一、五七六－二、五七六－三地號土地，依日據 時期以來之土地登記知：只有四十年有台灣省政府將五七六地號分割出五七六 －三地號外；五七六－一地號於日據時期昭和十一年辦理保存登記以來即存在 ，未曾移轉或分割。而①五七六地號，係台灣省政府於六十七年放領予王宗茂 、王戊寅、王張茶三人共有。七十二年王宗茂之持分賣予戊○○○。八十一年 戊○○○、王戊寅之持分售予賴明志。王張茶之持分於九十一年賣予張隆華。 現由賴明志、張隆華共有。②五七六－三地號係台灣省政府於六十七年放領予 王戊寅、丁○○、丙○○三人。八十三年王戊寅持分售予龔金興。八十四年再 售持分予壬○○○。現在由丁○○、丙○○、壬○○○共有。系爭同段四四四 、四四四－一至四四四－八地號除無四四四－六地號資料外，其餘地號土地皆 自日據時期昭和七年及十一年保存登記時起即存在之地號，並無因分割或放領 而成多筆土地情形。
㈣本件系爭被上訴人所有之同段四四四－四、四四四－五、四四四－七、四四三 、五七六－一、五七六－三地號土地，除同段四四三地號土地外，參以前款之 說明，均知係經由政府放領而取得，參以放領行為，乃當時政府實施耕者有其 田以嘉惠耕作農民之政策，符合所定條件，始有資格因放領而取得土地，與土 地所有權人自己因己意自由讓與或分割土地，造成鄰地所有人不測損害有別。 再者，系爭四四五地號土地旁之崁頂溪旁道路及橋樑係七十九年以來所建設， 且上述放領行為，皆在上訴人己○○七十三年十二月二十六日取得土地之前， 就本件被上訴人而言，亦無「事先預見」及得「適當合理解決」情形。 ㈤此外，系爭四四五地號土地，及被上訴人主張袋地之上述土地，均為旱或田地 目，編定使用種類為一般農業區農牧用地，有土地登記簿謄本可按。而八十九 年一月二十六日修正農業發展條例前，上開土地除有特別規定外，每宗耕地不 得分割或移轉為共有，是以上開土地，並無民法第七百八十九條第一項所定因 土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地情形，至為明確。（三）再查：
㈠按民法第七百八十七條第一項有關「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周 圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者 為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰， 為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。於此情形，土地所有人祇須對該 法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足 ，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列被告為必要（參最高法院 九十年度台上字第一六六號判決）；土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通
常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。民法第七百八十七條第一項前 段定有明文。此項規定應擴張適用及於鄰地之土地使用人、房屋所有人及使用 人，當無爭論（參最高法院七十九年第二次民事庭決議）。又有通行權人應於 通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第七百八十 七條第二項亦有明文。而不通公路之土地，得通行周圍地以至公路之通行權， 其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效 用，以促進物盡其用之社會整體利益而設。所謂通行之必要範圍，尚應審酌兩 造土地使用種類、住居使用現況、交通出入所需機具或車輛，及相鄰土地用途 等一切情狀酌定。
㈡本件上訴人共有系爭四四五地號土地如附圖一所示編號Ａ部分，乃雲林縣政府 八十年間左右闢建之崁頂溪旁道路，並銜接至未登錄地即附圖一所示編號Ｄ部 分以至公路，附圖一所示編號Ａ、Ｄ部分以至公路，均為現有道路，寬約三公 尺左右，銜接之鄉道為四至五公尺柏油路，上訴人不讓被上訴人通行部分之長 度為三七．六公尺；而上訴人主張，被上訴人可由如附圖一所示編號Ｂ部分經 同段五七六－三、五七六地號土地，以銜接至公路，惟同段五七六地號土地， 地形高；五七六－三地號與五七六地號間且有陡度，銜接之公路寬只約二點五 公尺左右，而需闢道路長度為一三五．三公尺。上訴人亦主張被上訴人可經由 附圖一所示編號Ｃ部分，通行至王張茶、王許彩鳳、王日長、王日生、戊○○ ○○○○段四四四－八地號、及庚○○所有同段四四四－三地號土地，以達寬 約二點五公尺左右公路銜接，而同段四四四－三及四四四－八地號土地地形較 高與袋地間為一陡坡，現種植果樹林木使用，雖與被上訴人庚○○所有之四四 四－七地號北端較近，但若新闢道路，連接崁頂溪旁現有道路，長度需一八０ 公尺。顯然，自附圖一所示Ｂ部分通行損害最小。再者，八十年間所以闢建崁 頂溪旁道路，除因應庚○○反應，並由陳建志奔波爭取經費興建之外，足徵當 時已見農用機具或載運貨車出入問題，認行走崁頂溪旁道路以至公路，較為便 捷快速至明。原審綜合附圖一所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ三部分觀察，認附圖一所示 編號Ｂ部分，經過同段五七六地號土地，地形高低度差距大，且重新整地造路 ，尚須投入可觀勞力及經費，且銜接之公路亦僅二點五公尺左右，並不利土地 之使用收益；而附圖一所示編號Ｃ部分，目前種植果樹及林木，且地形高低差 距過大，並橫跨二筆土地以至公路，銜接公路之處寬約僅二點五公尺左右，且 繞過距離村落太遠之處，並不利土地通行及使用收益。再者，開闢上述道路， 亦須投入更大費用，方可解決，顯然不妥。而附圖一所示編號Ａ部分，為現成 寬約三公尺之崁頂溪旁道路，雖上訴人否認有同意闢建及供通行之用，惟該道 路已供行走十年左右為兩造所不爭執，且經證人江盛宗證述明確。該崁頂溪旁 道路前已供作通路使用，既屬現況道路，對於上訴人之損害不大，惟對於袋地 通行人，確可使人、車或農用機具出入無虞，其等載運農用工具、肥料或採收 農作物等等，從該處出入確有無限之利益，應屬最佳之處所，並為損害最少之 方法。
（四）依最高法院七四年第二次民事庭會議決定：「未經共有人協議分管之共有物， 共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他
共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請 求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。但不得將各共有人之應有部 分固定於共有物之特定部分，並進而主張他共有人超過其應有部分之占用部分 為無權占有而請求返還於己。本院七十年度台上字第三五四九號、七十一年度 台上字第一六六一號判決與七十年度台上字第二六０三號判決所持見解，並無 岐異。」，又占有被妨害者，得請求除去其妨害，為民法九百六十二條所明定 ；然上訴人對共有物已為共有人共同使用之道路西側約三分之一部分任意圈圍 種植，以達妨阻通行之目的，管理方法若未經協議他共有人得本於所有權請求 除去其妨害。再依最高法院八三年台上字第一三七七號判決：「共有物分管之 約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管 領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉 ，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。」系爭四四五地號土地， 顯有默示之分管契約存在，則共有人應受其拘束；且十餘年來共有人皆以崁頂 溪南側之現況道路通行，共同使用及充堤坊便道，任一共有人皆應受拘束，不 容一造任意反悔，因此被上訴人本於所有權之妨害除去請求權，及履行分管契 約之法律關係，請求上訴人不得妨阻，且辛○○係土地使用權人，耕作陳俊傑 分管範圍，除得主張袋地通行權占有之妨害除去請求權外，亦得代位陳俊傑請 求履行分管協議。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：附圖影本一件、古坑鄉○○段五七六、四 四四號等土地變動表各一件、土地謄本十三筆為證。丙、本院依職權向雲林縣斗六地政事務所函查古坑鄉○○段五七六、五七六－一、五 七六－二、五七六－三地號等四筆土地是否原係同一筆地，嗣經分割或放領而成 多筆地，如是，其各於何時分割或放領，而後各該筆土地之所有權人如何變動？ 又同段四四四、四四四－一至四四四－八地號土地是否原係同一筆地，嗣後分割 或放領而成多筆地，如是其各於何時分割或放領，而後各該筆土地之所有權人如 何變動？
理 由
一、按確認之訴，非有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決 之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，而當事人主觀上認其在法律上之地 位，有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又 法律關係之存否不明確，致當事人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得 以確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定，提起確認之訴 ，最高法院著有五十二年度台上字第一二四０號、五十二年度台上字第一九二二 號判例可循。本件被上訴人等人主張上揭土地，因與公路無適宜之聯絡，有通行 鄰地即附圖一所示編號Ａ部分土地，以通行至公路必要，然為上訴人所拒，則就 被上訴人等人得否通行該土地及通行範圍如何，其主觀上之法律上地位，確有不 安之狀態存在，因此，被上訴人等人據此提起確認之訴，應認有即受確認判決之 法律上利益。又請求確認就共有土地有通行權存在之訴，僅須以否認之共有人為 上訴人，無以共有人全體為上訴人之必要。最高法院著有二十二年上字第七二九 號判例、三十二年上字第二七二三號判例、七十六年度第七次民事庭會議決議可
循。本件系爭四四五地號土地，為上訴人己○○與被上訴人癸○○、訴外人陳俊 傑三人共有，僅上訴人己○○否認被上訴人等人就該土地有通行權，則被上訴人 等人以己○○一人為對造向原審提起本件確認訴訟，於程序上並無不合，合先敘 明。
二、按「法院因第二百五十五條第一項但書規定，而許訴之變更或追加，或以訴為非 變更或無追加之裁判，不得聲明不服」民事訴訟法第二百五十八條第一項定有明 文。又按「民事訴訟法第二百五十五條第一項但書規定，而許訴之變更或追加， 或以訴為非變更或追加之裁判，不論其說明理由如何，依同法第二百五十八條第 一項規定，均不得聲明不服。第一審法院既認被上訴人所提起之訴訟無變更追加 ，則上訴人就此要無聲明不服之餘地」，有最高法院九十年台上一八三０號判決 要旨在卷可參（見最高法院民事庭所製作具有參考價值之裁判要旨第七四五頁） 。上訴人就被上訴人等人於原審起訴請求判決事項先後為五次聲明，對原審為准 許其追加與否之說明，依上開規定及判決意旨，上訴人不得聲明不服，乃上訴人 於本件上訴仍表示不同意被上訴人於原審訴之追加云云，即屬無據。 另上訴人抗辯被上訴人於本院審理時之九十二年六月二十三日提出之辯論狀，又 為訴之追加，其不同意等語。經查，被上訴人上開辯論狀係記載其辯論之理由， 並稱「被上訴人本於所有權之妨害除去請求權及履行分管契約之法律關係，請求 上訴人不得妨阻，且辛○○係土地使用人，耕作陳俊傑分管範圍，除得主張袋地 通行權占有之妨害除去請求權外，亦得代位陳俊傑請求履行分管協議」，並未再 為擴張或減縮其應受判決事項之聲明，應係不變更訴訟標的，而補充其事實或法 律上之陳述，合於民事訴訟法第二百五十六條之規定，非屬訴之變更或追加，故 上訴人此之抗辯亦無所據。
三、被上訴人等人於原審起訴主張：系爭四四五地號土地，為被上訴人癸○○、訴外 人陳俊傑及上訴人己○○共有。系爭四四五地號土地如附圖一所示編號Ａ部分， 於八十年間經全體共有人同意，由雲林縣政府開闢舖設寬約三．七公尺、沿系爭 四四五地號土地崁頂溪旁舖設道路，並由台灣電力公司架設電線桿，供作系爭四 四五地號土地共有人、占有人即被上訴人辛○○、及其他袋地土地所有人即被上 訴人戊○○○、甲○○、丙○○、丁○○、乙○○、庚○○、壬○○○等人通行 使用。詎上訴人竟於八十八年六月二十三日，僱用挖土機，在崁頂溪旁道路如原 判決附圖四所示編號Ｂ部分土地，面積０．０一三九公頃、編號Ａ部分土地，面 積０．００六九公頃，在該路挖掘寬約一公尺、深約五十公分坑洞，破壞崁頂溪 旁道路使用，並以水泥柱及竹木遮斷，進而將竹木移植於崁頂溪旁道路如原判決 附圖四所示編號Ｂ部分位置，藉以阻止被上訴人通行及無法以車輛載運農作物進 出。系爭崁頂溪旁道路設置近十年，系爭四四五地號土地如原判決附圖四所示編 號Ｂ部分，上訴人前亦與其他共有人癸○○、陳俊傑等人，同意供作通路使用， 共有人陳俊傑，將其土地用益權讓與被上訴人辛○○耕作，土地利用權人辛○○ 對該土地有事實上管領力，其自得排除上訴人侵害及請求回復原狀。又被上訴人 戊○○○等七人通行系爭四四五地號土地如附圖一所示編號Ａ部分，本經系爭四 四五地號土地共有人約定供作通路使用，並不會增加上訴人損害。又系爭土地共 有人癸○○、陳俊傑，已同意被上訴人戊○○○等七人通行系爭崁頂溪旁道路，
亦有同意書及存證信函可稽，足見被上訴人戊○○○等七人對上訴人妨阻之原判 決附圖四所示編號Ｂ部分土地，有袋地通行權存在。而現有崁頂溪旁道路，溯自 系爭四四五地號共有土地（即共有人己○○、癸○○、陳俊傑三人，土地利用權 人辛○○）、同段五七六－一地號（所有人甲○○）、同段五七六－二地號（所 有人台灣省）、同段五七六－三地號（所有人丁○○、丙○○、壬○○○）、同 段四四四－四地號（所有人庚○○）、同段四四四－七地號（所有人庚○○）、 同段四四四－五地號（所有人丙○○、丁○○）、同段四四三地號（所有人戊○ ○○、乙○○）等土地，除通行崁頂溪旁道路以至公路外，並無其他道路可為適 宜聯絡，應屬袋地，有通行周圍地以至公路之必要。又崁頂溪旁道路，乃雲林縣 政府因應民眾陳情，於未登錄河川地闢建，通過系爭四四五地號土地如附圖一所 示編號Ａ部分，為私有土地，且上開崁頂溪旁道路，僅原判決附圖四所示編號Ｂ 部分，面積０．０一三九公頃，為上訴人妨阻並否認被上訴人有通行權，乃提起 本件訴訟等語。
上訴人則以：被上訴人庚○○所有同段四四四－七、四四四－四地號土地、被上 訴人丙○○、丁○○等人共有同段四四四－五地號土地，均從同段四四四地號土 地分割取得。因此，前揭土地依法應通行分割前同筆土地即同段四四四－三地號 土地、及同段四四四－八地號土地，而與公路聯絡。被上訴人戊○○○○○○段 五七六－二地號土地、被上訴人甲○○所有同段五七六－一地號土地、及被上訴 人壬○○○、丁○○、丙○○等人共有同段五七六－三地號土地，乃自同段五七 六地號土地分割出來，因此，該等土地僅得通行分割前同筆土地即同段五七六－ 三地號土地、同段五七六地號土地，以至公路聯絡，均應依民法第七百八十九條 規定僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，而不得主張通行上訴人之系 爭四四五地號土地。而系爭土地同段五七六、五七六－一、五七六－三等地號土 地，於三十九年間均為臺灣省政府所有，同段五七六地號土地，於七十一年五月 二十五日放領移轉與王宗茂、王戊寅、王張茶等三人所有，同段五七六－一地號 土地，於四十八年四月十日放領移轉與甲○○所有，同段五七六－三地號土地， 於七十一年五月二十五日放領與王戊寅、丁○○、丙○○所有，顯見同段五七六 、五七六－一、及五七六－三地號土地，原屬於同一所有權人「臺灣省政府」所 有，上開土地因放領始移轉為不同人所有，應受上開通行規定之限制。另上訴人 於七十三年十二月二十日向訴外人陳慶昌、陳黃團圓購買系爭四四五地號土地時 ，前手陳慶昌、陳黃團圓即告知該土地原全體共有人曾以口頭約定訂立分管契約 ，將系爭四四五地號土地依崁頂溪南、溪北位置按如附圖二所示位置分別管領使 用，其中溪南部分，當時並未於沿崁頂溪之南側開闢如附圖一所示編號Ａ部分道 路，即溪南東邊部分之土地由陳俊傑管領使用、溪南中段部分之土地由癸○○管 領使用、溪南西邊部分之土地由訴外人陳慶昌、陳黃團圓管領使用，嗣上訴人向 訴外人陳慶昌、陳黃團圓買受系爭土地應有部分，而交由上訴人管領使用，嗣八 十年間雲林縣政府承作崁頂溪之堤防時，未經上訴人之同意即在上訴人系爭四四 五地號所管領使用之溪南西邊部分之土作便道供工程車進出，詎工程完工後被上 訴人據以為通行之用，上訴人為保護己身權益始為阻止通行之行為。上訴人因上 開阻止通行為被檢察官以公共危險罪起訴，但已經鈞院八十九年上訴字第六九四
號判決無罪在案。又被上訴人庚○○所有同段四四四－七、四四四－四地號土地 、被上訴人丙○○、丁○○等人共有同段四四四－五地號土地、被上訴人戊○○ ○、乙○○共有同段四四三地號土地（與四四四－五地號東邊相鄰），均可從同 段四四四－三、四四四－八地號土地如附圖一所示編號Ｃ部分道路以至公路聯絡 。被上訴人戊○○○○○○段五七六－二地號土地、被上訴人甲○○所有同段五 七六－一地號土地、被上訴人壬○○○、丁○○、丙○○等人共有同段五七六－ 三地號土地，均可從同段五七六－三、五七六地號土地如附圖一編號Ｂ所示部分 道路以至公路聯絡，因此，其等之土地並非袋地等語置辯。四、查被上訴人主張其等之需役土地有通行上訴人系爭四四五地號土地如原判決附圖 四所示Ｂ部分之土地等情，已據其提出土地登記簿謄本、複丈結果圖、存證信函 、同意書等影本證（見原審卷第二六－二九頁、三五－七四頁）。然為上訴人否 認被上訴人有通行系爭四四五號如上開附圖四所示Ｂ部分土地之通行權存在。兩 造則各以上揭情詞互辯。茲查被上訴人共九人，可分為兩大部分為審究，即：㈠ 被上訴人癸○○、辛○○部分，其間兩造爭執重點為：系爭四四五地號土地共有 三人間是否有分管約定及實際為分管事實？被上訴人癸○○、辛○○主張依分管 契約、所有權之作用、民法物權編之相鄰關係為本件請求，是否可採？㈡被上訴 人戊○○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、壬○○○七人部分， 其等主張之通行權，是否應受民法第七百八十九條規定之限制？系爭四四五地號 土地之共有人癸○○、陳俊傑出具同意由被上訴人王詹罔巿等七人使用系爭四四 五地號土地如附圖一所示Ａ部分，上訴人是否應受拘束？被上訴人戊○○○等七 人之土地是否合於民法第七百八十七條第一項通行權之要件而得通行上訴人所有 系爭如原判決附圖四所示Ｂ部分之土地？如合於通行之要件，如何通行始為損害 最少之處所及方法。
五、關於被上訴人癸○○、辛○○請求部分：
（一）按「共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範 圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有 之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在」；「共 有人對於共有物之特定部分占有收益，須徵得其他共有人全體同意。共有人間 就共有物之全部劃定範圍，各自占有共有物之特定部分而為管理者，為共有物 之分管契約，自非法所不許」；又「共有人與其他共有人訂立共有物分管之特 約後，將其應有部分讓與第三人，若受讓人知或可得而知，其分管契約對於受 讓人仍繼續存在」（參見最高法院八十三年度台上字第一三七七號判決、八十 六年度台上字第一三八二號判決、八十四年度台上字第二七四四號判決）。 查上訴人主張其於七十三年十二月二十日向訴外人陳慶昌、陳黃團圓購買系爭 四四五地號土地時，前手陳慶昌、陳黃團圓即告知該土地全體共有人曾以口頭 約定訂立分管契約，將系爭四四五地號土地依崁頂溪南、溪北位置按如附圖二 所示分別管領使用，其中溪南部分，當時並未於沿崁頂溪之南側開闢如附圖一 所示編號Ａ部分道路，即溪南東邊部分之土地由陳俊傑管領使用、溪南中段部 分之土地由癸○○管領使用、溪南西邊部分之土地由訴外人陳慶昌、陳黃團圓 管領使用，於上訴人向訴外人陳慶昌、陳黃團圓買受系爭土地應有部分，即按
上開其占有管領部分移交由上訴人管領使用，核與被上訴人於九十二年三月廿 七日答辯狀所提出之附圖Ａ（即本判決附圖二）所示分管情形相同。（二）上訴人主張於實際分管時並無如附圖一編號Ａ所示之通路存在，當時系爭四四 五地號土地之通路係以通行相鄰土地田地間之田埂或自崁頂溪底通行。於八十 年間雲林縣政府承作崁頂溪之堤防時，未經上訴人之同意即在上訴人系爭四四 五地號所管領使用之溪南西邊部分之土作便道供工程車進出，詎工程完工後被 上訴人據以為通行之用等語。
查證人陳顯爵即陳慶昌之子於原審證稱：「系爭四四五地號土地以前是我父親 陳慶昌與其兄弟共有，後來我父親向其中一共有人買應有部分登記為我母親之 名義，後來我徵得我父母同意，將他們二人之持分賣己○○，直接由我父母親 名下移轉予己○○，我父親與叔父陳慶堂就該土地有無約定分管，我不知道， 但我父親一直耕作特定部分，我也一直耕作該該分，賣給己○○的，也是該部 分，沒有經測量，大約講一下範圍，就是所耕作的那一區，十多年前我在耕作 時沒有堤防，也沒有路，我有時走溪底，或由左邊墳地借地通行」等語（見原 審八十八年度六簡字第三三五號卷第二四三－二四四頁）。另證人江盛宗於原 審證稱：「我是七十九年至縣政府工作，於八十年或八十一年左右承接系爭道 路旁溪流整治工程，當時前段二、三十公尺已完成，我是繼續作上去，已作的 部分有路，未作的部分沒路，經過農民陳情才作便道俾供通行，所以作好護堤 後，就留下便道作為通行道路」等語（見同上六簡字卷第一五一頁）。又證人 陳建志於原審審理己○○公共危險案件證稱：「我是古坑鄉民代表，因當時有 庚○○跟我反應堤防道路通行不方便，建議希望能舖設柏油路面，我基於服務 鄉民的立場，奔波反應，但不知道這筆土地共有人有多人，疏忽沒有經過己○ ○同意才發生這種情形」等語，有其筆錄影本附卷可參（見同上六簡字卷第一 八二頁）；及雲林縣政府八十九年一月十七日八九府農土字第八九０五二０二 ０四一號函所附相關資料（見同上六簡卷第五八－六六頁），可知崁頂溪旁道 路並非縣政府施設之道路，而是修建堤防時，經部分農民陳情而留下堤防便道 ，本院刑庭並據以為己○○無罪之判決（見原審卷第七五－七八頁）。（三）又上訴人主張當時溪北部分由其管領之土地係由四四四－八、四四四－三地號 借用別人土地之田埂對外通行，溪南部分由其管領之土地係由西邊之國有地通 行邊；被上訴人代理人則表示「大致同上訴人一樣到處通行，我造或別人有路 就借過，有田埂則走田埂」（見本院九十二年八月廿九日準備程序筆錄）。是 系爭四四五地號土地確有分管並由各共有人按其分管位置管領，其中上訴人所 分管溪南西邊部分之土地原來沿崁頂溪之南側並未開闢如附圖一所示編號Ａ部 分道路，均足以採信，則被上訴人癸○○、辛○○抗辯在上訴人分管系爭四四 五號土地溪南部分，原即有一便道云云，自不足採信。查如原判決附圖四編號 Ｂ所示之土地既係約定由上訴人分管並實際占有使用，於系爭四四五地號土地 之共有人間即係同意限縮各共有人使用其間共有土地均僅限於各該共有人分管 使用部分，則被上訴人癸○○、辛○○（代位地主陳俊傑）主張依分管契約、 所有權之作用而有通行系爭四四五地號土地由上訴人所分管如原判決附圖四編 號Ｂ所示之土地云云，即無所據。
（四）惟按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周 圍地以致公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文。又按最高法院七十 九年第二次民事庭決議「民法第七百八十七條第一項前段之規定，應擴張適用 及於鄰地之土地使用人」。上訴人固指稱上開民事庭決議情形，係指不同筆土 地，才有其適用，對於同筆土地之共有人及使用人，應無擴張適用之餘地等語 。但查，系爭四四五地號土地確經分管，並分由共有人即上訴人、被上訴人癸 ○○、訴外人陳俊傑（交由上訴人辛○○占有使用）實際管領，而如原判決附 圖四編號Ｂ所示通路為系爭四四五地號土地對外通行之路，其情形即類似民法 第七百八十九條第一項之情形。按民法第一條規定「民事，法律所未規定者， 依習慣，無習慣者，依法理」，查民事態樣千千萬萬，民事法律條文自無從將 全部民事態樣均規範在內，是本件上開情事，自宜類推適用民法第七百八十七 條第一項、第七百八十九條第一項及上開最高法院七十九年第二次民事庭決議 ，應認被上訴人癸○○、辛○○有通行之權利，則其二人自有通行上訴人所管 領系爭四四五地號，如原判決附圖四所示編號Ｂ部分面積０．０一三九公頃土 地之權利；上訴人不得妨阻被上訴人癸○○、辛○○二人通行之行為（上訴人 依民法第七百八十七條第一項但書規定，就被上訴人癸○○、辛○○通行上開 土地，因此所受之損害，得請求被上訴人癸○○、辛○○支付償金，附此敘明 ）。
六、被上訴人戊○○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、壬○○○七人 請求部分：