臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度重上更㈡字第三一九號 潛
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙 ○ ○
選任辯護人 陳 昭 峰
右上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第八九號中華民國八十
八年五月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第一
二九○二號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如
左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○係港明中學稽查董事召集人，並自行經營「阿丁園藝店」 。於民國（下同）八十七年四月間，以學校環境美化為名，在未得該校董事會或 校務會議同意情況下，承包該校美化校園工程，栽種「綠精靈」、「胡椒樹」等 植物花樹。依該校請款有一定程序，凡價款新台幣（下同）三千元以上工程，須 經三家以上相同廠商估價，並提出估價單比價後，由價格最低者得標。詎乙○○ 未邀請三家相關廠商比價，竟向不知情之「向陽花木園藝店」負責人戴文慶（實 際負責人為黃盈富）、「大輝園藝店」負責人吳清陽，分別取得僅蓋店印及負責 人私章之空白估價單各三張，且未經戴文慶及吳清陽授權，明知「綠精靈」市售 實際價格每株僅五至六元，而「胡椒樹」每盆為四百五十元，竟於上開估價單內 記載「綠精靈」每株八十元、「胡椒樹」每盆一千八百元及二千五百元之不實內 容，足生損害於港明中學、戴文慶及吳清陽；復持上開偽造之估價單連同自己經 營之「阿丁園藝店」所出具「綠精靈」每株六十元、「胡椒樹」每盆一千三百五 十元之估價單進行比價，終由乙○○所經營「阿丁園藝店」以最低價格得標。嗣 由乙○○承作後向港明中學庶務組長汪石岳請領該筆工程款項，使汪石岳陷於錯 誤而交付六十八萬三千六百元予乙○○，乙○○以此詐得暴利四十八萬九千零五 十元，因認乙○○涉有刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書及第三百 三十九條第一項詐欺罪嫌云云。
二、本件依檢察官起訴事實：係認定被告偽造「向陽花木園藝店」戴文慶及「大輝園 藝店」吳清陽之私文書後，持向港明中學行使，使該中學承辦人汪石岳陷於錯誤 而交付財物，足以生損害於港明中學、戴文慶及吳清陽（原判決亦為相同之記載 ）。並於所犯法條欄敘明：核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條及 第三百三十九條第一項罪嫌，而偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高 度行為所吸收，僅論以行使之罪；所犯行使偽造私文書罪與詐欺罪之間，有方法 結果之牽連關係，應從一重按行使偽造私文書罪處斷。至於被告另涉嫌誹謗部分 ，則按數罪併罰起訴。嗣經第一審法院審理結果，認為誹謗部分，成立犯罪而為 有罪判決；被訴偽造私文書、行使偽造私文書及詐欺部分，則因罪嫌不足而為無 罪之諭知。第一審法院判決後，被告對於有罪（誹謗）部分上訴；檢察官則對於 有罪及無罪判決，均提起上訴。第二審法院審理結果，認為詐欺部分成立犯罪， 而改判有罪（判處有期徒刑五月），被訴偽造私文書及行使偽造私文書部分則罪
嫌不足，惟因檢察官對於該部分，認與詐欺罪有方法結果牽連關係，依裁判上一 罪起訴，故於理由內說明偽造私文書、行使偽造私文書部分不另為無罪之諭知。 至於被訴誹謗部分，則因告訴人在偵查中對另一共犯撤回告訴，其效力及於被告 ，而撤銷改判不受理，均告確定，有本院八十八年度上訴字第九二六號刑事判決 在卷可稽。嗣最高法院檢察署檢察總長認為該確定判決關於詐欺（即有罪）部分 違背法令，而提起非常上訴，經最高法院以八十九年度台非字第三五一號刑事判 決，將原判決關於詐欺（即有罪）部分撤銷，由本審法院依判決前之程序更為審 判。原確定判決關於詐欺（即有罪）部分既經最高法院撤銷，則原判決於理由內 附帶說明不另為無罪諭知之偽造私文書、行使偽造私文書部分，自亦一併被撤銷 （按理由之說明不能脫離原判決而獨立存在，亦不能脫離原主文而單獨發生既判 力），基於審判不可分原則，受發回之第二審法院，依刑事訴訟法第三百四十八 條第二項規定，應就全部事實重為審判（最高法院二十九年上字第三三八二號判 例；最高法院二十九年十一月二十六日關於刑事第三審上訴案件之總決議案，決 議八；六十三年八月十三日、六十三年度第三次刑庭庭推總會議，決議事項一； 六十四年七月一日、六十四年度第三次刑庭庭推總會議，決議事項六參照）。是 本件被告被訴詐欺、行使偽造私文書部分，本院自應重新審理，合先敍明。三、公訴人認被告乙○○涉有詐欺罪嫌，無非係以告訴人甲○○之指訴，並有證人港 明中學庶務組長汪石岳、「大輝園藝店」負責人吳清陽及港明中學董事洪進財證 言，復有台南縣私立港明中學支出憑證粘存單編號一○四七及一○四八號影本兩 紙，同時參酌「綠精靈」、「胡椒樹」市售價格，依序每株五元、每盆四百五十 元，大量購買，價格較零售價格為低，為其所憑論據。四、訊據被告雖對於上開時地承包港明中學綠化校園工程，且以「向陽花木園藝店」 、「大輝園藝店」估價單，送請該校庶務組長汪石岳編製會計帳冊，據以請領價 款六十八萬三千六百元之事實坦承不諱，惟堅決否認有詐欺犯行。按刑法第三百 三十九條第一項詐欺罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，施用詐術，使人交 付財物為其構成要件，伊經五、六次請款遭拒後，始依承辦人汪石岳之指示，依 程序提送估價單。何況伊自承作後，即依估價單及設計圖施工，並於施工完成後 檢具收據請款，俱依正常程序辦理。施工期間一切公開，且未阻擾港明中學派員 監工及驗收。伊於契約成立並完成工作後，不論是否補送另二份估價單，學校本 有付款義務，且學校負責人及主辦人亦知承作時僅伊所送估價單一份，伊受指示 補送另二份估價單，純屬幫助學校人員彌補招標程序上之缺失，絕非因伊嗣後補 送另二份估價單，始陷學校決策人於錯誤而付款，伊自無施用詐術可言，顯與詐 欺罪構成要件不符。何況「向陽花木園藝店」、「大輝園藝店」估價單乃向其負 責人黃盈富、吳清陽取得，伊亦向渠等明言欲交給港明中學，依同業間交易習慣 ，此種情形非常普遍，故向渠等索取時，渠等亦未限制填寫內容，依實際情形以 觀，估價單上既已蓋用負責人章及店章，且復空白，當然已獲渠等授權等語。五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分 別定有明文。告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事 實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年度台上字第一三○○號
判例參照）。
六、被訴詐欺部分：
(一)本件港明中學校園美化工程，應否辦理招標？如何招標？須否公告？以及招標之 比價、議價暨應標廠商家數及訂約、驗收等程序，均係港明中學行政人員之權限 ，並非董事會職權（僅負責政策方向之決定不及行政事項），亦非稽查董事（僅 負責事後會計項目、帳冊之稽查）所可置喙，更非承包校園美化工程之被告所可 決定，此乃一般機關、學校或私人機構營繕工程招標之正常情況，並有「機關營 繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」可資參照及「私立學校會計事務之處理程 序」（附於原審八十八年三月三十日訊問筆錄後）附卷可參。(二)證人洪進財（亦係稽查董事）亦於偵查中證稱：學校建設、設備通常由校務會議 決定，若有興建大樓重大工程，就須董事會議決定，本案經校務會議決定即可， 乙○○僅係稽查董事，無權決定等語（見偵查卷第五十七頁、第五十八頁），足 見稽查董事並無決定本件工程之權限灼然甚明。又證人即承辦本件工程之港明中 學代理庶務組長汪石岳（原為文書組長）於原審亦證稱：當時伊代理庶務組長， （我們私立學校之招標工程）是根據「私立學校會計事務之處理程序」規定，（ 比價或議價）須提出三張估價單，是工程發包之前要提出的，這件工程發包我不 知道，是總務主任（即證人王春生）與他們接洽，我當時代理庶務，總務主任說 工程都作好了，所以要他補件後就可撥款了，我什麼都不知道，（以如此程序招 標工程的）這是第一件等語（見原審八十八年四月十六日訊問筆錄）。足證公訴 人認「被告乙○○係港明中學稽查董事之召集人，．．以學校環境須美化為名， 在未得學校董事會或校務會議同意之情況下，承包校內之美化校園工程」云云， 顯有誤會。
(三)據證人即承辦本件工程之港明中學總務主任王春生（曾為代理校長）於原審證稱 ：當時我當總務主任，董事會議有校園綠化構想，乙○○董事常到學校提說怎麼 綠化校園，我向校長報告後，由校長吳清坦決定由黃董事來做，沒有招標、沒有 比價，當時那裏需要就做那裏，故沒工作天的約定，至工作完成後，請款時才說 須要估價單三份，我們學校請款時，通常都需估價單，當時這工程也沒有驗收， 因被告是稽查董事。．．完工後，我沒有與黃先生去驗收，也沒有驗收單，庶務 組長對他的請款過程都有寫報告，我只對他的請款單蓋章，並沒有驗收等語（見 原審法院八十八年三月三十日訊問筆錄）。其至事後就本件發包經過擬具簽呈送 呈該校校長及董事長，亦明確記載：「八十七年三、四月間，被告曾向校方提議 應該『美化校園』」情事，由於黃董事從事園藝事業，開設「阿丁花卉」，對園 藝專業，又是本校董事，經（職）向吳代校長報告，同意美化校園委託黃董事辦 理。於同年四、五月間，黃董事親自監工、請工人種植，僅以口頭告知種樹苗幾 株、機肥幾包，追加幾株、再買幾包機肥等等，從未提交清單，故無從點驗。施 工期間，經常提出這兒不好看、那兒不美觀，不夠綠化等等，工程斷斷續續，完 全依照他個人意見行事，雖然有些地方（職）等曾向乙○○董事提出不同意見， 但均未被接受。施工完成後，黃董事一再表示此工作沒有任何利潤，完全為學校 義務工作而已，於八十七年六月初，提交估價單、收據，辦理請款手續、付款等 字樣（見偵查卷第四十六頁）。足見本件工程應係代理校長交辦事項甚明，應可
斷言，蓋若未經學校同意，被告如何施工、估價、進行工程，甚至領取工程款？ 而學校行政會計人員又根據何項會計科目列帳，並簽發支出傳票？故發包程序上 瑕疵應係學校行政人員疏忽所致，應與被告無關。(四)公訴人主張「該校之工程請款有一定之程序，亦即凡總價款在三千元以上之工程 ，必須有三家以上相同廠商之估價，並提出估價單相互比價後，由價格最低者得 標。詎乙○○未依上開程序邀請三家相關廠商比價」乙節，更與實情未合。蓋學 校招標工程，豈有應標人自行邀請廠商比價之理？此應屬學校行政人員發包工程 應遵守規定，應標人或競標人只須依招標公告提出相關文件及估價單即可，參與 競標廠商無從知悉何家廠商參與競標，如何自行邀請其他廠商參與比價？若無其 他廠商競標，單獨應標人需自行設法邀請其他廠商參與比價，又豈是事理之平！ 以此衡之，應係學校行政人員（含校長、總務主任、庶務組長等）未依學校工程 招標程序公告招標（至是否涉及背信刑責，係另一問題）所致，尚與被告行為無 關。
(五)又工程之比價、議價，乃工程定作人職權，因此定作人對於競標人或應標人所提 出工程估價單，有實質審查權，自不待言。本件依據證人汪石岳於事後所擬具報 告中載稱：伊於八十六年十月至八十七年七月三十一日兼代庶務組長職務。八十 七年四、五月間美化校園，（本職）事前並無簽請報告或請購、執行、種植、規 畫，均由乙○○（稽查董事召集人）一手處理。．．到底種了多少花木，施了多 少肥料，（職）並不能事前得知，更不能驗收，因為乙○○先生是稽查董事，均 由他一手包辦。美化校園種植花木完成，八十七年六月間，黃稽查董事直接拿三 家估價單及請款收據〔乙○○農民出售農產品的收據〕命（本職）辦理請款手續 。（本職）雖兼辦庶務組長職務，根本不能比價、詢價等手續，我只好遵照黃稽 查董事之命行事等字樣（見偵查卷第四十八頁），配合其在偵查中亦證稱：依學 校規定，三千元以上的工程必須有三家的估價，並提出估價單，但本件完全沒有 拿其他的估價單給我，我也不知情形如何，只到後來才持估價單給我請款。．． 估價單上所載「向陽花木園藝」及「大輝園藝」，我均未曾親自造訪，他們就拿 估價單來的等語（見偵查卷第五十七、五十八頁），顯然本件係學校行政人員（ 含校長、總務主任、庶務組長等）未依學校工程招標程序公告招標（或比價、議 價）在先，其後又未就估價單予以實質審查或比價或訪價，自不得以被告高估之 價格，即謂其係施用詐術甚明。
(六)證人即台灣糖業股份有限公司（下簡稱台糖公司）新營糖廠烏樹林糖廠木推廣部 經辦人王明朝證稱：新營總廠開出估價單上註明「綠精靈」六吋大約三至四公分 每盆十八元，「胡椒樹」一盆四百五十元，規格是由港明中學所提供，我們估價 的，他們提供二尺高，我們規格是一尺六、水泥盆五十公分。我們台糖公司賣「 綠精靈」方式分二種，一種是軟盆、一種是成品硬盆，，軟盆只要是供移植用的 ，價格約一盆十八元。當初港明中學來說他們學校要綠化，第一張估價單是要賣 盆栽而已，不包括人工、土地（整地）、肥料、（施工）時間，若包括一切施工 ，要看場地才能估價，當時他們直接與我說「綠精靈」六百盆、胡椒樹五十七盆 。一般「綠精靈」栽植方式，依客戶要求，不一定是軟盆，整盆栽下，也可分株 栽下，若分株栽，短時間可能會有損傷，種植久了就不會。．．硬盆單價為六十
元左右，胡椒樹看高度、盆大小，若經修剪，要看「枝功」，價錢就不一樣，此 外，直接挖起來，較便宜，若栽植於盆內較久就較貴，價錢要看與客戶如何約定 等語（見原審法院八十八年四月十六日訊問筆錄）。證人黃盈富證稱：「綠精靈 」以一盆為單價，一盆賣七、八十元，正常情況沒賣一棵的亦即沒有以一棵交易 的，估價單所載「綠精靈」以一棵八十元或六十元，都是不可能的。胡椒樹的價 錢，依大小及在場地來判斷價錢等語（見原審法院八十八年二月九日訊問筆錄） 。證人吳清陽亦證稱：「一般直徑六公分之「綠精靈」盆栽巿價約五十元。」「 （你於檢方偵訊時，說綠精靈一棵新台幣五元？）我沒有如此說，而是以盆為價 錢後他們自己除的」（見原審法院八十八年三月廿三日訊問筆錄），是以在港明 中學未予詳列其工程明細表、工程完工圖、工程面積圖、工作天數及驗收文件等 資料，自難僅憑被告開出之估價單判定是否高估，即認被告即有詐欺犯行。(七)綜上所述，依一般社會經驗以估價單應標或競標之營繕工程，其單價決定，工程 定作人應有實質審查權（即訪價或比價）及完全決定權，對於得標價格，要無因 應標人或承攬人施詐而陷於錯誤可言。告訴人僅以被告所估定單價過高，遽認被 告涉嫌詐欺，且於告訴人何以未事先訪價或未遵守一般招標程序而為比價，均無 法自圓其說；而就被告如何施用足以使其陷於錯誤之詐術，亦悉未提出具體事證 以憑調查，自不得僅因上開估價單價格，推測被告於工程交易之初，即存有詐欺 取財之主觀犯意甚明。
七、被訴行使偽造私文書部分：
(一)證人即「大輝園藝店」負責人吳清陽固於偵查中證稱：伊給被告三張估價單上， 除蓋有店章及伊本人印章外，未記載任何文字，伊僅提供空白估價單，是被告本 人親自向伊索取，伊未授權被告填寫任何文字等語（見偵查卷第七十二頁）。惟 其於原審法院審理時到庭證稱：估價單由伊交給被告，因基於同業互助，因要請 款，所以交給被告，時間已忘，因他向我說要請款，沒估價單不行，所以我就給 他空白估價單，也隨意他填寫等語（見原審卷第九十七頁），又於本院前審調查 中證稱：被告向我借上開空白估價單，說要比價請款，被告事先及事後都無告知 我填載內容等語（見本院上訴卷八十八年九月十四日訊問筆錄），是則證人吳清 陽既明知被告索取空白之估價單係作比價用，卻將蓋好其本人印章及店章之空白 估價單交付，則其空言主張其未授權簽寫文字或僅授權就市價填寫云云，就目前 實務上工程購置營繕之「比價」程序而言，顯難令人採信。(二)另證人即「向陽花木園藝店」之負責人黃盈富於原審法院審理時證稱：「我拿空 白估價單給乙○○，因他說是幫港明中學作園藝須估價單，我就拿空白估價單給 他，我有授權給他，才拿空白給他，對其內所填價錢無意見。」「（為何知工程 已完工，你又沒有參加競標標，為何拿空白估價單給被告？）當初他請我幫忙， 說請款須拿三張估價單給他，他才能領款，所以我才拿空白估價單給他，拿幾張 忘了。」等語（見原審卷第六十七頁），又於本院前審調查中證稱：「向陽花木 園藝店」原係我姐夫戴文慶經營的，現由我經營，所以被告向我拿之估價單原先 就已蓋有戴文慶之印文，係戴文慶留給我使用的，被告有告訴我空白估價單係用 來向學校請款的等語（見本院上訴卷八十八年九月十六日訊問筆錄），而證人戴 文慶亦證稱：「向陽花木園藝店」後來我頂讓給黃盈富，但店名及對外之名義負
責人均未更改等語（見本院上訴卷八十八年九月二十三日訊問筆錄）。參以前開 證人汪石岳到庭證稱：因需有三家估價單才可以撥款等語，足認證人吳清陽、黃 盈富於原審及本院調查中所為證言，自較與事實相符，應可採信，證人吳清陽上 開於偵查中證詞，尚難遽採。是以被告所持交之「大輝園藝店」、「向陽花木園 藝店」估價單，既經空白授權，自與偽造文書之構成要件有間，尚難以該罪相繩 ，自不得僅憑告訴人指訴上開工程價款高估，即認定被告確有偽造文書、行使偽 造文書之犯行。故被告上開所辯尚符常情，洵堪採信。(三)綜上所述，本件依調查所得證據尚不足以證明被告確有上開偽造文書、行使偽造 文書之犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告有右述犯行，揆諸首開說明 ，此部分之犯罪尚屬不能證明。
八、原審因依調查所得證據尚不足以證明被告確有詐欺、行使偽造私文書犯行，認犯 罪尚屬不能證明，為被告無罪判決之諭知。本院經核原判決於法並無不合。檢察 官上訴意旨，指摘原判決不當，求為撤銷改判，為無理由，應予駁回。九、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 李 文 福
法官 蔡 長 林
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。 法院書記官 李 培 薇
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十八 日